Prueba ilícita

Aspectos conceptuales

Sentando las bases para un análisis de la relación entre la prueba ilícita y otras categorías se hace necesario, en primer lugar, un estudio conceptual de esta.

El debate doctrinal sobre la prueba ilícita ha dividido las posturas en dos vertientes[1], una concepción amplia[2] y otra estricta[3]. La primera de estas se divide en tres vertientes: aquellos que entienden a la prueba ilícita como la que vulnera normas jurídicas que atentan contra la dignidad humana[4], los que entienden que la ilicitud proviene de cualquier norma sin importar su jerarquía[5], y en tercer lugar que determina que la prueba ilícita emana de las normas que constituyen garantías procesales[6].

Atendiendo al origen y al desarrollo doctrinal y jurisprudencial de la prueba ilícita, resulta claro que un primer elemento a tener en cuenta en su delimitación conceptual es que se trata de un mecanismo que limita el principio general de averiguación de la verdad en el proceso[7]. La barrera que impone para el juzgador la prohibición de valorar la prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales implica que la verdad, cualquiera que sea la idea que se tenga de ella, no puede ser obtenida sin límites a la forma o medio utilizados, o en palabras de Roxin, “la averiguación de la verdad no es un valor absoluto en el procedimiento penal”[8].

Dentro de la concepción amplia, se puede citar como exponente a Silva Melero[9] quien expresa: “(…) de suerte que la dignidad humana se constituiría en la pieza clave de su concepto: todo medio de prueba que atente contra la misma deviene ilícito, y por consiguiente, inadmisible”. Al fundamentar la ilicitud en la vulneración de la dignidad humana se entiende que se habla de un derecho fundamental porque como tal es entendida esta.

Asimismo opina la jurisprudencia española a través de sentencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que declara:

“Nadie niega la imposibilidad constitucional y legal de la valoración de las pruebas obtenidas con infracción de Derechos Fundamentales por la colisión que ellos entraría con el Derecho a un proceso con todas las garantías y a la igualdad de las partes. No toda infracción de las normas procesales reguladoras de la obtención y práctica de las pruebas puede conducir a esa imposibilidad, hay que concluir que solo cabe afirmar que existe prueba prohibida cuando se lesionan los derechos que la Constitución ha proclamado como fundamentales.”[10]

Los partidarios de la segunda vertiente, abren el diapasón de la ilicitud, apuestan porque la prueba ilícita será aquella contraria a una norma jurídica con independencia de la categoría de esta última, sean constitucionales, procesales, sustantivas; incluso puede partir de un principio general implícito. Así lo expresa Vescovi[11] al decir:

“La ilicitud puede provenir de una regla expresa, sea cual fuere su rango (legal, constitucional o reglamentaria), y también de la violación de normas no expresas. Esto determina que la infracción cometida que trae como consecuencia la ilicitud probatoria sea considerada un hecho punible, sino una violación de cualquier tipo. Esto hace que no se centre la atención sobre la prueba ilícita en normas específicas, como las procesales o constitucionales, sino cualquiera que afecte el conocimiento de los tribunales con respecto al material probatorio”.

La tercera vertiente es apuntada en la doctrina italiana, representada en primera instancia por Consó[12]. Este autor alega que todas las normas relativas a las pruebas penales son normas de garantía del acusado, debiéndose considerar toda su disciplina como un instrumento de defensa para el imputado, sostiene que toda infracción de las normas procesales sobre la obtención y la práctica de la prueba debe estimarse como prueba ilícita, por cuanto implica una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y que indirectamente pueden trasgredir la dignidad humana, alegada por Silva Melero. Sobre esta última vertiente se puede señalar que no sería correcto absolutizar que todas las normas relativas a la prueba son instrumentos de defensa del imputado pues existen otras relativas a hallar la verdad o salvaguardar el desarrollo eficaz del procedimiento[13].

Pérez del Valle[14] expresa que:

“La prueba ilícita implica una defensa de la posición del sujeto mediante una protección real de sus intereses básicos ante la posibilidad de decisiones de preferencia arbitraria a favor del interés del Estado”.

Es decir, esta postura se sostiene en dejar fuera una distinción en cuanto a la norma jurídica que justifica la ilicitud de la prueba. En estos casos cualquier norma con independencia de su jerarquía o clasificación, que se vulnere para llevar al proceso penal una prueba que demuestre una verdad objetiva puede ser declarada ilícita, alegando el quebrantamiento de cualquiera de dichas normas.

Por su parte los partidarios de la concepción estricta alegan que la prueba ilícita es aquella que se deriva de la vulneración de derechos fundamentales. En esta posición citamos a Minvielle [15] quien dice que podremos hablar de prueba ilícita toda vez que comparezca un medio de prueba obtenido fuera del proceso en violación de derechos constitucionales, principalmente, los que integran la categoría denominada derechos a la personalidad.

Estas posiciones doctrinales hacen que no exista unanimidad en cuanto a la definición de prueba ilícita. Debido a esta gama de posturas es frecuente que se empleen indistintamente términos como el de prueba prohibida, prueba ilegal, prueba ilícita, prueba ilegítima, prueba inconstitucional, prueba nula, prueba viciada, prueba irregular, o prueba clandestina[16]. Sin embargo, a pesar de emplear igual terminología en algunas hay diferencias conceptuales[17]. Esto se debe principalmente a la posición doctrinal que adopte el autor a la hora de conceptualizar la prueba ilícita. Según Guariglia[18] esta falta de unidad terminológica no es sólo una cuestión semántica, sino que revela la confusión existente sobre lo que debe entenderse por lo prohibido, los alcances de la prohibición y cómo funciona la regla de exclusión.

La concepción amplia al determinar que la prueba ilícita es cuando se vulnera cualquier norma jurídica rechaza la terminología de prueba irregular. Esto se debe a que la prueba irregular es considera, para aquellos que circunscriben la prueba ilícita a normas constitucionales, como aquella obtenida, propuesta o practicada con infracción de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio pero sin afectación nuclear de derechos fundamentales[19]. Esta tiene repercusiones importantes pues los que reconocen esta terminología entienden que la prueba irregular posee efectos procesales en cuanto a su eficacia probatoria al régimen de nulidad de los actos procesales, admitiéndose, en determinados casos, su subsanación y/o convalidación. Contrario ocurre con la prueba ilícita, que al delimitarla a los derechos fundamentales constitucionales, será excluida como material probatorio. Por tanto al entenderse, la concepción amplia de la prueba ilícita como se explicó, unificando prueba irregular y prueba ilícita en una sola denominación podrán ocurrir ambos efectos en dependencia de la norma jurídica quebrantada.

Ocurre algo similar con la denominación de prueba prohibida, por ejemplo para Pellegrini Grinover sostiene que el concepto de “prueba ilícita” se enmarca dentro de la más amplia categoría de “pruebas prohibidas”; de suerte que entre las primeras y las segundas existiría una relación de especie a género[20]. La prueba prohibida se entiende a aquella que fue obtenida contradiciendo o violando una norma jurídica vigente sin importar su jerarquía, tal como expresan los autores que se afilian a la concepción amplia. Por ello de habla de una relación género a especie pues mientras la prohibida no importa la norma jurídica que se quebranta, en la ilícita sí, porque tiene que ser constitucional. Para los partidarios de una concepción estricta la diferencia entre ellas se aboga también en los efectos para el proceso penal, pues mientras la prueba prohibida no ilícita configura un supuesto de “ilegitimidad” y, por tanto, entraña un “acto nulo”, la prueba ilícita propiamente dicha implica una hipótesis de “ilicitud” y, por consiguiente, constituye un “acto inexistente”[21]. Sin embargo la concepción amplia, al no delimitar la norma solo a las constitucionales, no hace esta diferenciación, como tampoco la realiza con las pruebas irregulares. De ahí que se emplean indistintamente prueba prohibida o prueba ilícita[22].

Abogar por la concepción amplia permite determinar normas jurídicas, más allá de las constitucionales. Sin embargo, las normas deben hacer referencia a las garantías del imputado y la víctima, debe adoptarse en los supuestos de inobservancia de normas ordinarias que conlleven una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho de igualdad de las partes, pero siempre sopesando en cada caso concreto los intereses en conflicto, es decir, conforme al principio de proporcionalidad[23].

Todas las normas del ordenamiento jurídico tributan a los principios recogidos por la Constitución de cualquier país. El proceso penal, estructurado por normas procesales, debe ser reflejo de principios como el debido proceso, la presunción de inocencia o el derecho a la defensa, también principios constitucionales. Por tanto delimitar la ilicitud probatoria a una norma específica significaría entrar en discusiones teóricas y clasificaciones de prueba, como ocurre con los que apoyan la concepción estricta. Ampliar el diapasón de la norma vulnerada nos permite hablar de prohibiciones probatorias cuando se vulneran normas procedimentales de la cadena de custodia, que es considerada una garantía procesal[24] que tributa al debido proceso como derecho fundamental de alcance constitucional y adjetivo.

A partir de estos análisis se toma la postura amplia, con la que se considera a la prueba ilícita como aquella que atenta contra una norma jurídica de cualquier jerarquía que afecte principios relacionados con los derechos fundamentales y que constituyen garantías procesales dentro de la actividad probatoria. Es así como podemos incluir que la quiebra de la cadena de custodia y su normativa puede traer como consecuencia la ilicitud de la prueba en el juicio penal una vez sean valoradas las pruebas y acarrear efectos de nulidad o anulabilidad.

1. De esta forma han sido denominadas por Miranda Estrampes, en su obra Miranda Estrampes Manuel, El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal. Especial referencia a la exclusionary rule, 2da edición, j.m. Bosch Editor, Barcelona, 2004, págs. 19-24. ↑
2. Autores de esta postura son: Silva Melero V, Las prueba Procesal. Tomo I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1963; Oré Guardia Arsenio, Manual de Derecho Procesal Penal, Ed. Alternativas, 2da. Edición, Lima Perú, 1999; García Falcóni José, Manual de Practica Procesal Constitucional y Penal, Primera Edición, Quito s/a; Devis Echandía Hernando, Teoría general de la prueba judicial., Tomo I, Víctor P. de Zavalía Editor, Buenos Aires, 1974; Conso G., “Natura giuridica delle norme sulla prova nel proceso penale” Rivista di Diritto Processuale 1970; Pérez Del Valle Carlos, Teoría de la Prueba y Derecho Penal. Editorial Dykinson 1999; Arranz Castillero Vicente Julio, Ob. cit, López Borja De Quiroga, Jacobo Las escuchas telefónicas ilegalmente obtenidas, Editorial Akal, Madrid, 1989. ↑
3. Autores de esta posición son: Minvielle Bernardette, La prueba ilícita en el Derecho Procesal Penal. Editorial Córdoba. Córdoba s/a; Picó Junoy Joan., El derecho a la prueba en el proceso civil. JM Bosh Editor. Barcelona. 1996; González Montes J.L, La prueba obtenida ilícitamente con violación de los derechos fundamentales (el derecho constitucional a la prueba y sus límites). Revista de Derecho Procesal No. 1 España 1990; Pellegrini Grinover Ada, “Pruebas ilícitas” en Derecho Penal. Derecho Procesal Penal, Abeledo Perrot, Buenos Aires 1997; Midón Marcelo Sebastián, Pruebas Ilícitas. Análisis Doctrinario y Jurisprudencial, Ediciones Jurídicas Cuyo, 2da Edición. Argentina s/a; Pastor Borgoñón Blanca, Eficacia en el proceso de las pruebas ilícitamente obtenidas. Justicia, Revista de Derecho Procesal. No. 2, de 1986. España; Serra Domínguez, Manuel, Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, Madrid. Revista de Derecho Privado, Tomo XVI, vol. 2, 1991; Gimeno Sendra Vicente Derecho Procesal Penal Editorial Colex Madrid. 1996 y Ortells Ramos Manuel et alias, Derecho Procesal Penal Editorial Colex, Madrid, 1996. ↑
4. Silva Melero V. Ob. cit, Oré Guardia, Arsenio. Ob. cit. García Falcóni, José; Ob. cit. ↑
5. En esta concepción se encuentran Véscovi, Enrique “Premisas para la consideración del tema de la prueba ilícita”. Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, N° 2, 1970, y Devis Echandía, Hernando, Ob. cit. ↑
6. G. Consó. Ob. cit. ↑
7. Así lo expresan autores como: Días Cabiale José Antonio y Martín Morales Ricardo. La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida. Civitas, Madrid, 2001, pág. 19 que expresan “la prohibición de que una prueba traída al proceso, mediante el menoscabo de un derecho fundamental, pueda provocar efecto procesal alguno es, de hecho, el límite más expreso a la búsqueda de la verdad material como fin del proceso penal (…)”. ↑
8. Roxin Claus. Derecho procesal penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, pág. 191. ↑
9. Silva Melero. V. Ob. cit, pág. 69. ↑
10. Sentencia del Tribunal Constitucional de España de 11/1984; y el Auto Sala 2da Tribunal Supremo de España de 18 de Junio 1992 (R. Art. 6102). ↑
11. Vescovi Enrique, Premisas para la consideración del tema de la prueba ilícita (Una contribución comparatista a la aproximación entre el “Civil Law y el Common Law”) Revista del Derecho Procesal Iberoamericana 1970, pág. 345. ↑
12. G. Consó. Ob. cit, pág. 1. ↑
13. Vid: Sentís Meleno Santiago, La naturaleza de las normas sobre pruebas, Ediciones jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1972, pág. 169 y sgts. ↑
14. Pérez del Valle Carlos. Teoría de la prueba y derecho penal. Editorial Dykinson 1999, pág. 60. ↑
15. Minvielle Bernardette. Ob. cit, pág.12. También son partidarios Picó Junoy y González Montes que limitan el concepto de prueba ilícita a aquella adquirida o realizada con infracción de derechos fundamentales (Vid: Picó Junoy Joan. Ob. cit, pág. 285; González Montes J.L. Ob. cit, pág. 31). ↑
16. En esta investigación optaremos por utilizar preferentemente el término de prueba ilícita. Esto se debe a ser el de mayor aceptación en la doctrina moderna y por su utilidad para delimitar un concepto. ↑
17. Como diferencias conceptuales podemos señalar que en el caso de la prueba ilegal agrupa a: 1. La prueba prohibida, 2. La prueba obtenida con violación de derechos o libertades fundamentales, 3. La prueba irregular como la obtenida con la violación de los principios o normas de la actividad probatoria, así lo expresó (Huertas Martín Mª. Isabel, El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de prueba, J. Ma. Bosch Editor, Barcelona, 1999, pág. 132). Asimismo para la terminología de prueba clandestina se expresa que es un comportamiento oculto o en términos generales opuesto a lo realizado públicamente. Se base en la vulneración únicamente de los derechos a la intimidad o privacidad. (Bernal Cuéllar J. “Interceptación telefónica y grabaciones clandestinas en el proceso penal” Revista Universitaria de Derecho Procesal, u.n.e.d No. 4 especial, 1990, pág. 396). Otras diferencias son apuntadas en el desarrollo de este epígrafe. ↑
18. Guariglia Fabricio. Concepto. Fin y alcance de las prohibiciones de valoración probatoria en el procedimiento penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, pág. 7. ↑
19. Son derechos fundamentales todos aquellos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados de su status jurídico de personas, de ciudadanos o personas con capacidad para obrar, entendiéndose por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva de prestaciones) o negativa ( de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por status la condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o de autor de los actos que son ejercidos por estas. Tomado de: Ferrajoli Luiji. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Editorial Trotta, 2001, pág. 19. ↑
20. Pellegrini Grinover, Ada. Ob. cit, pág. 306. Resulta contrario el planteamiento de Gimeno Sendra quien conceptualiza de manera opuesta, llamando prueba ilícita a la que infringe cualquier ley y la prueba prohibida a la que surge por vulneración de normas constitucionales que tutelan derechos fundamentales (Vid: Gimeno Sendra Vicente. Ob. cit, pág. 384). ↑
21. Midón Marcelo Sebastián. Ob. cit, pág. 32. ↑
22. Sobre ello Colomer José María expresa que el termino prueba prohibida es una traducción incorrecta del alemán, pues la doctrina emplea dichos términos siempre el plural, se refiere siempre a prohibiciones de prueba, dado que existen diversos supuestos y no solo uno. De todas formas, como apunta el autor, es un nombre cómodo y grafico para designar aquellos supuestos en los que la prueba es inadmisible (ilícita, en terminología italiana), es decir, no se puede practicar, o en los que su resultados no pueden tener aplicación, ser aprovechados en el proceso (Colomer José María, El proceso penal alemán. Introducción y normas básicas, Editorial Bosch, Barcelona, 1985, pág. 133). Asimismo el autor López Barja de Quiroga prefiere utilizar el término prueba prohibida porque, en su opinión, es más general y abarca todos los supuestos. (López Barja de Quiroga Jacobo. Ob. cit, pág. 82). ↑
23. Arranz Castillero Vicente Julio. Ob. cit, pág. 110. ↑
24. Vid supra: Acápite 1.2 Capítulo I. ↑