Medios de prueba en los procesos de filiación
Medios de prueba en los procesos de filiación
No existen en el derecho colombiano reglas particulares sobre el empleo de medios de prueba en los procesos de filiación, por cuya aplicación se pudiera afirmar que el régimen para estos es diferente al que contempla el Código General del Proceso.
Consiguientemente, en los procesos de filiación son admisibles todos los medios de prueba, como establece el artículo 165 del citado Código:
“Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.
” El juez practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, preservando los principios y garantías constitucionales”.
Pero se deben tener presentes el inciso 1 del artículo 1 de la Ley 721 de 2001, conforme al cual “En todos los procesos para establecer paternidad o maternidad, el juez, de oficio, ordenará la práctica de los exámenes que científicamente determinen índice de probabilidad superior al 99.9%” (Dichos exámenes científicos se conocen como prueba genética, la cual, según el parágrafo segundo de la norma, “Mientras los desarrollos científicos no ofrezcan mejores posibilidades, se utilizará la técnica del DNA con el uso de los marcadores genéticos necesarios para alcanzar el porcentaje de certeza de que trata el presente artículo”. DNA o ADN, es el ácido desoxirribonucléico: “molécula que transmite información genética. Polímero de cuatro bases nitrogenadas: adenina (A), guanina (G), timina (T) y citosina (C), con forma de doble hélice” (Alina Quevedo. Genes en tela de juicio. Madrid: McGraw-Hill, 1997, p. 277). La identificación de la estructura molecular del ADN fue obra de James Dewy Watson y Francis Harry Compton Crick en 1953 (entonces descubrieron que se formaba por dos cadenas o filamentos, alargadas que se enrollan formando una doble hélice, como una escalera de caracol). Los mensajes de la herencia se transmiten en el alfabeto de las cuatro letras, A, T, C y G. Las combinaciones de tres nucleótidos dan un código que se traduce en aminoácidos. Con aminoácidos se construyen proteínas. El ARN -ácido ribonucleico- es otra molécula. ARNm es ARN mensajero, molécula que transporta mensaje de ADN. ADNmt: ADN mitrocondrial, que sirve para determinar transmisión hereditaria por vía materna.); y el numeral 2 del artículo 386 del Código General del Proceso, que dispone: “2. Cualquiera que sea la causal alegada, en el auto admisorio de la demanda el juez ordenará aún de oficio, la práctica de una prueba con marcadores genéticos de ADN o la que corresponda con los desarrollos científicos y advertirá a la parte demandada que su renuencia a la práctica de la prueba hará presumir cierta la paternidad, maternidad o impugnación alegada. La prueba deberá practicarse antes de la audiencia inicial”.
El Código General del Proceso se refiere a esta prueba como dictamen.
Los marcadores se definen como cualquier característica que sirva para identificar una región particular del ADN. Como tales se consideran los elementos utilizados para la identificación genotípica de los individuos. Los marcadores clásicos son los antígenos de los eritrocitos o glóbulos rojos (que son células procarióticas o sin núcleo), el HLA de los leucocitos humanos (son los glóbulos blancos, células nucleadas o eucarióticas) y ciertas proteínas como las del plasma y las enzimas de los eritrocitos. Para designar un marcador se utiliza su ubicación cromosómica. Ejemplo: D16S539 es un fragmento de ADN en el cromosoma 16 identificado con el número 539. D1S80: cromosoma 1 número 80.
Una explicación sencilla es la siguiente (CARLOS MARTÍN RESTREPO FERNÁNDEZ. Las pruebas de filiación Apuntes de genética para abogados. Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, 2007, p.24.): el locus, o sea el lugar, representa la localización dentro de un cromosoma de un segmento de ADN. Y esos lugares tienen nombres peculiares, como D5S818, o D21S11, o F13A01, o TPOX. D5S818 “significa que es un locus de ADN (la letra D, de DNA en inglés), localizado en el cromosoma 5, que es de cadena sencilla (la letra s, que también viene del inglés single strand) y 818 es un número asignado en el banco genético mundial (Genbank), para determinar la posición que ocupan en el cromosoma”. “En cuanto a tpox se refiere a una región próxima al gen de la Tirosina Peroxidasa, cuyo locus se encuentra en el cromosoma 11”.
En Colombia se utilizan sistemas str como vwa, tho1, tpox, csf1po, d7s820, d5s818, d13s317, d16s539, d21s11, d18s51, fga, d8s1179, d3s1358, d2s1338, d19s433, fesfps, lpl, f1a01, f13b, amelogenina (También se relacionan los loci F13A01, HPRTB, PENTA D, PENTA E, DY219, DYS389, DYS390, DYS391, DYS392, DYS393. Ver RESTREPO FERNÁNDEZ, op. cit., pág. 25. Cfr. asimismo YUNIS TURBAY ET AL, Op. Cit.¸p. 87).
Cariotipo de una célula humana
Imagen tomada de http://web.educastur.princast.es/proyec-tos/biogeo_ov/2bch/B4-_información/T407-_cromosomaS/in-formac-ion.htm)
(Imagen tomada de http://www.arrakis.es/~lluengo/adn.html)
3. La necesidad u obligatoriedad de la prueba científica en derecho colombiano
Dispone el artículo 1 de la Ley 721 de 2001:
“En todos los procesos para establecer paternidad o maternidad, el juez, de oficio, ordenará la práctica de los exámenes que científicamente determinen índice de probabilidad superior al 99.9%.
” Parágrafo 1º. Los laboratorios legalmente autorizados para la práctica de estos experticios deberán estar certificados por autoridad competente y de conformidad con los estándares internacionales.
” Parágrafo 2º. Mientras los desarrollos científicos no ofrezcan mejores posibilidades, se utilizará la técnica del DNA con el uso de los marcadores genéticos necesarios para alcanzar el porcentaje de certeza de que trata el presente artículo.
” Parágrafo 3º. El informe que se presente al juez deberá contener como mínimo, la siguiente información:
” a) Nombre e identificación completa de quienes fueron objeto de la prueba;
” b) Valores individuales y acumulados del índice de paternidad o maternidad y probabilidad;
” c) Breve descripción de la técnica y el procedimiento utilizado para rendir el dictamen;
” d) Frecuencias poblacionales utilizadas, y
” e) Descripción del control de calidad del laboratorio”.
Se observa de la norma que la práctica de la prueba científica en los procesos de filiación en Colombia es obligatoria. El texto contiene un mandato, de carácter imperativo, y establece en cabeza del juez el deber de ordenar la realización de exámenes que le permitan certeza para la grave decisión sometida a su conocimiento.
Del mismo artículo 1 se descubre que la prueba científica consiste o puede consistir en marcadores de ADN, o en otra cuando el progreso de la ciencia lo justifique. Y que se trata de una verdadera prueba pericial, afirmación que procede pese al lenguaje del enunciado legal, que se refiere a examen (inciso primero), informe (parágrafo tercero), y experticio (parágrafo primero) (Valga anotar que la palabra experticio no la recoge el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, que sí trae experticia como equivalente a prueba pericial), por cuanto el artículo 4 de la ley remite a normas sobre peritación del Código de Procedimiento Civil (que es el Código General del Proceso).
Ahora bien, como se descubre del artículo 386 del Código General, cuyo estudio se emprendió en el capítulo precedente, la obligatoriedad de la prueba con marcadores genéticos no significa que forzosamente se llega a realizar en los procesos, lo que puede acontecer por falta de oposición del demandado o porque se aporte un informe con la demanda y se juzgue suficiente.
Entonces, es obligatorio decretarla, pero no necesariamente se lleva a cabo.
La regla en cuestión, a saber, que sea ineludible ordenar la pericia, confiere carácter especial a la norma, como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia en algunas ocasiones en que se dictó la sentencia sin haber procurado evacuar la prueba.
Sobre la obligatoriedad de la prueba técnica pueden mencionarse como precursores varios pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, como los siguientes:
a) El visible en sentencia S-028 de 23 de abril de 1998, radicado 5014 (G.J. CCLII, vol. 1, pág. 839) en que se apuntó que “Aporte que tanto más es forzoso en la actualidad, cuando el avance de la ciencia en materia de genética es sencillamente sorprendente, contándose ahora con herramientas que a juicio de doctos contienen un indiscutible rigor científico, al extremo de que existen pruebas de tal naturaleza que pueden determinar la paternidad investigada en un grado de verosimilitud rayando en la seguridad”.
b) O el S-040 de 22 de mayo de 1998, radicado 5053 (G.J. CCLII, vol. 2, pág. 1502), cuando anotó que “De allí que, si aun con las previsiones mencionadas, se omite el período necesario para la práctica de esa prueba decretada de oficio, como acontece en aquél evento en que no puede cumplirse su realización, porque nunca se fijó fecha, hora, lugar y demás circunstancias para su práctica, o porque, habiéndolo hecho el juez o el encargado de practicarla, tampoco se la dio a conocer a las partes e intervinientes en ella; se incurre entonces en el vicio de nulidad del proceso contemplado en el numeral 6º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil (A la luz del Código General del Proceso, la disposición aplicable es el numeral 5 del artículo 133, que establece que el proceso es nulo “5. Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria”), que puede alegarse inmediatamente después de ocurrida en la actuación siguiente (CPC, art. 143, inc. 5º)”.
Esta doctrina ha sido sostenida de nuevo en varias sentencias de la misma Corte Suprema, entre ellas la SC-097 de 2 de agosto de 2006, radicado 11001-3110011-2002-00461-01, en la que dijo:
“Entonces, es deber del juez auspiciar al máximo posible el debate, también cuando de la prueba de ADN se trata, pues ésta constituye ahora una prueba forzosa, que debe ser aducida al proceso con plenitud de garantías. Si el legislador dispuso que, sin excepción, ella forme parte del conjunto probatorio, al hacerlo no podía estar pensando en una prueba a medias, o con una contradicción reducida o limitada. Dicho de otra manera, aunque la prueba sea dispuesta de oficio, en el afán de buscar la verdad, el juez no puede quedarse en el primer hallazgo, sino profundizar en la exploración de todas las aristas de la investigación, con mayor razón si una de las partes ha puesto reparo, mediante la objeción al dictamen pericial. Recuérdese ahora que más que una prueba de oficio, se trata de una prueba forzosa que en punto de la contradicción ha de ser inmaculada”.
Por otra parte, en el proyecto de ley que terminó como Ley 721 se estableció, en un comienzo, que la prueba científica se decretaría como única prueba válida. Lo cual significaba que se creía en ella y se dependía totalmente de la misma.
Empero, se terminó por descartar que la científica fuera prueba única porque representaba una tarifa legal.
Tal criterio, el de ser ésta una prueba principal y no única, ha sido sostenida por la Corte Suprema de Justicia. Ejemplo de ello puede observarse en la sentencia SS de 30 de abril de 2008, radicado 68001-3110-004-2003-00666-01.
Debe observarse que desde antes de la promulgación de la ley 721 de 2001 la jurisprudencia colombiana consideraba que la práctica de pruebas biológicas era esencial en los procesos de filiación. Además de los fallos anotados, conviene recordar otros de la Corte Constitucional, como la sentencia T-488 de 9 de julio de 1999, en la cual la Corporación determinó, para un caso de un menor, que la decisión del juez cuando faltó la práctica de la prueba antropoheredobológica, solicitada y decretada oportunamente, constituía una vía de hecho, habilitante de tutela, por vulnerar el debido proceso y la defensa del niño.
Con posterioridad a la vigencia de la Ley 721 también se han conocido situaciones similares. Así, pueden citarse la sentencia T-1342 de 11 de diciembre de 2001, la sentencia T-997 de 24 de octubre de 2003, y la sentencia T-411 de 6 de mayo de 2004, en la cual consideró la Corte Constitucional que “La Sala considera que el hecho de que el actor dentro de la presente acción de tutela dejara de interponer, en el proceso de filiación extramatrimonial, el recurso de apelación al que tenía derecho contra la sentencia proferida por el Juzgado Sexto de Familia de Cali el 4 de diciembre de 2002, debe ceder ante la contundencia de la verdad científica y ante la trascendencia de los derechos que se ponen en juego. De lo contrario, el señor (E) se vería abocado de por vida a una situación de flagrante vulneración de sus derechos fundamentales a la personalidad jurídica y a su estado civil. De igual manera, conociendo ahora sin posibilidad de duda la identidad de su padre, si se le negara el derecho que tiene a establecer su filiación y su estado civil, el señor estaría recibiendo menoscabo también en relación con su dignidad como persona humana”.
Pero uno de los casos que más pone en evidencia el interés de la jurisdicción por el cumplimiento de la realización de las pruebas ordenadas por la Ley 721 de 2001 es el que fue resuelto en la sentencia de tutela de la Corte Constitucional T-1226 de 7 de diciembre de 2004.
La tutela se dirigió contra la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, por considerar el actor que se le habían vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, Narró que la Defensoría de Familia, actuando en representación de una menor, había entablado contra él una investigación de paternidad, la cual fue declarada por el juez competente, quien le impuso al padre, además, la obligación de suministrarle alimentos a la niña y le quitó la patria potestad. En el proceso se había ordenado la práctica de una prueba antropoheredobiológica, que se efectuó en 1995, en el Laboratorio de Genética del I.C.B.F., en Bogotá, con resultado de compatibilidad genética entre la niña y el demandado. El accionante apeló la sentencia de primera instancia, aduciendo que pese al examen que se refería a una posible paternidad, la prueba testimonial no era contundente para declarar la paternidad. El fallo fue confirmado.
Entonces, el interesado, convencido de que no podía ser el padre de la menor, dado que varios meses antes de la época de su concepción había terminado sus relaciones con la madre de la niña, decidió someterse, junto con la niña y su madre, a otro examen en el laboratorio de genética de la Universidad Industrial de Santander, en 1998, con el siguiente resultado: “Análisis de la paternidad: Con los resultados obtenidos el presunto padre es excluido de ser el padre biológico del menor por los siguientes sistemas: Ss HLA-Dqalfa (α).”
A raíz de eso el declarado padre instauró una denuncia penal contra la directora del laboratorio del ICBF para la época del examen practicado por el Instituto. Y luego un recurso de revisión ante la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia, para que se invalidara la sentencia de segundo grado, pero la Corte declaró infundado el recurso.
De allí intentó la tutela, ante el respectivo Consejo Seccional de la Judicatura, que la negó. Impugnado el fallo, el Consejo Superior de la Judicatura confirmó la sentencia de tutela de primera instancia. Y fue escogida para sala de revisión en la Corte Constitucional, Corporación que consideró que no había existido vía de hecho en la negación del recurso de revisión, pero que sí había vulneración de los derechos del supuesto padre, derivados de aparecer como tal en un registro civil, sin ser realmente el padre, y decidió, al amparar los derechos de quien promovió la tutela, “la suspensión temporal de los efectos jurídicos del registro civil de la niña”, mientras el juez penal en el proceso correspondiente “o el juez civil en sede de revisión, adoptan una decisión definitiva sobre dicho registro civil. En consecuencia, hasta que la jurisdicción civil o penal se pronuncien, el actor no estará obligado a cumplir con los deberes de la paternidad ni podrá reclamar los derechos inherentes a la misma”.
4. Decreto y práctica de la prueba científica
La prueba científica debe ser decretada por el juez en el correspondiente proceso de filiación, en la providencia que admite la demanda.
Por tanto, en estos procesos no tiene cabida el sistema general del Código General del Proceso respecto del dictamen pericial, según el cual la parte que pretenda valerse de un dictamen pericial deberá aportarlo en la respectiva oportunidad para pedir pruebas (esto es, el llamado dictamen de parte). Lo cual no obsta para que con la demanda se aporte el resultado de una prueba genética que se hubiera practicado extrajudicialmente (Prueba extrajudicial que debe apreciarse con otras pruebas y en conformidad con el artículo 386 del Código General del Proceso, en lo atinente a la falta de oposición del demandado. Adicionalmente, puede justificar la imposición de alimentos provisionales en el proceso de investigación de la filiación.).
De acuerdo con el parágrafo primero del artículo 1 de la Ley 721 de 2001, la práctica de la prueba está a cargo de laboratorios legalmente autorizados y certificados por la autoridad competente. Dichos laboratorios podrán ser públicos o privados, y estar organizados o no como personas jurídicas, caso este en el cual su propietario, como persona natural, será quien rinda y responda por el informe o dictamen.
Para la acreditación y certificación de los laboratorios creó el artículo 9 de la Ley 721 una Comisión de Acreditación y Vigilancia, con carácter nacional, cuya función es garantizar la eficiencia científica, y la veracidad y la transparencia de las pruebas con marcadores genéticos de ADN, así como reglamentar la realización de ejercicios de control y calidad a escala nacional, según los procedimientos establecidos por la Comunidad científica de genética forense en el ámbito internacional.
La acreditación y certificación nacional se debe hacer una vez al año, a través del organismo nacional responsable de la acreditación y certificación de laboratorios con sujeción a los estándares internacionales establecidos para pruebas de paternidad (Parágrafo 1 del artículo 10 de la Ley 721).
El Decreto 1562 de 24 de julio de 2002 reglamentó el funcionamiento de la Comisión de Acreditación y Vigilancia de los laboratorios que practican las pruebas de paternidad o maternidad. Y el Decreto 2112 de 29 de julio de 2003 estructuró la acreditación y certificación de los laboratorios públicos y privados.
Para la validación de marcadores y de la calidad de los laboratorios, suelen estos afiliarse como miembros de sociedades internacionales, siendo unas muy destacadas el llamado Grupo Español Portugués de Genética Forense (GEP), la International Society of Forensis Genetic (ISFG), la International Academy of Legal Medicina (ILAM) y otras más.
Dado que la Ley 721 encarga la función de la práctica de exámenes científicos a laboratorios, es claro que no pueden ellos encomendarse por el juez a peritos médicos genetistas o biólogos que figuren en listas de auxiliares de la justicia, quienes sí podrán actuar en caso de objeciones al dictamen.
Tampoco podrán llevarla a cabo laboratorios extranjeros.
Conviene separar, decretada la prueba, su producción material o procedimiento técnico, de su aspecto procesal, constituido por las fases fijadas por el ordenamiento para su contradicción por las partes del proceso de filiación.
En primer lugar, el juez debe señalar una fecha -seleccionada con el laboratorio escogido y anunciada a éste- para que los interesados concurran a la toma de muestras. Sobre estos aspectos particulares dispuso el Consejo Superior de la Judicatura, en el artículo 2 del Acuerdo 4024 de 24 de abril de 2007:
“Surtida la notificación al demandado o demandada y vencido el término de traslado para contestar la demanda, el juez competente, señalará fecha, hora y lugar para la práctica de los exámenes conforme al cronograma elaborado por los laboratorios de genética contratados por el ICBF para la toma de muestras, y citará a los interesados para su práctica mediante telegrama remitido a la dirección anunciada por las partes en la demanda, en la contestación de la misma, o en cualquier otro escrito presentado. Igual trámite se aplicará cuando la prueba sea decretada en segunda instancia por el superior funcional del juez competente o se trate de un tercero interesado en la práctica de la prueba de conformidad con lo previsto en el artículo 5° de la Ley 1060 de 2006.
” El Secretario del Despacho, vencido el término de traslado para contestar la demanda o el señalado en la comunicación remitida en el evento previsto en el artículo 5° de la Ley 1060 para efecto de la práctica de las pruebas de genética, diligenciará el “formato único de solicitud de prueba de adn para la investigación de paternidad o maternidad de menores de edad” -FUS- y lo remitirá al laboratorio público o privado correspondiente.
” Los formatos serán suministrados por las Direcciones Seccionales de Administración Judicial.
” Parágrafo: El I.C.B.F., una vez suscritos los contratos respectivos para la práctica de las pruebas de ADN remitirá a los juzgados competentes el cronograma actualizado para las citaciones. Del mismo modo informará de manera oportuna sobre cualquier modificación o cambio que sufra el cronograma”.
Nada se dispone en el ordenamiento (Ley 721 o su reglamento) sobre la toma de muestras en el exterior, porque alguno de los interesados resida fuera de Colombia. Habrán de aplicarse en esos casos otras disposiciones, como la Ley 1282 de 5 enero 2009, aprobatoria del Convenio sobre la obtención de pruebas en el extranjero en materia civil, de La Haya, de 18 marzo 1970.
Consta en el documento Guía pruebas de ADN para investigación de paternidad y/o maternidad de ICBF (versión actualizada enero de 2015) que existe un convenio entre el Instituto, el Instituto de Medicina Legal y el Ministerio de Relaciones Exteriores, para realizar la toma de la muestra a nacionales o extranjeros que residen en el exterior (El documento incluye en la página 47 un cuadro con estadísticas de toma de muestra en Estados Unidos, Brasil, España, Argentina, Guatemala, Venezuela, Japón, Suiza, Australia y muchos otros países), conforme al cual se pone en marcha el siguiente procedimiento:
a) El juez libra un exhorto (tratándose de nacionales colombianos) o una carta rogatoria, que se lleva al Instituto de Medicina Legal, con copia a ICBF, para hacerlos llegar al Ministerio de Relaciones Exteriores.
b) El Instituto de Medicina Legal registra la información y prepara el kit necesario para la toma de la muestra.
c)El Ministerio remite al correspondiente Consulado el exhorto o la carta rogatoria al juez del exterior.
d) Se cita a quien deba tomarse la muestra.
e) Tomada la muestra, junto con la documentación necesaria, se despachan por valija diplomática.
f) El Instituto de Medicina cita al resto del grupo familiar para realizar la prueba y luego emite el dictamen, que lo hace llegar al juzgado.
(Tomado de la obra “La filiación en el derecho de familia”, Jorge Parra Benítez, Leyer, 2024).
