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Elementos. Configuración. Funcionario judicial que desconoce el factor de competencia territorial.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal
Sentencia: SP-2538 del 18 de septiembre de 2024
Referencia: Rad. 62125
Magistrada: Dra. Miryam Ávila Roldán

1. Se encuentra consagrado en el artículo 428 del Código Penal, en los siguientes términos:

“El servidor público que abusando de su cargo realice funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondan, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses.”

Como se observa, se trata de un tipo penal con sujeto activo calificado: servidor público, a quien se le reprocha: (i) el abusar del cargo, mediante (ii) la ejecución de funciones públicas diversas de las que legalmente tiene asignadas.

La Sala en su jurisprudencia tiene dicho que la ilegalidad del acto está relacionada con el hecho que el sujeto activo desborde, sin estar autorizado para ello, una atribución funcional que en realidad le corresponde ejecutar a otro servidor público (Cfr. SP8398-2016, rad. 42720, SP490-2018, rad. 52766, y SP1971-2020, rad. 56203).

Además, que para verificar la configuración de los elementos descritos del tipo penal deben analizarse las competencias atribuidas al servidor público, más no la legalidad de la decisión que profirió, teniendo en cuenta que:

“…la ilegalidad en esta clase de punible no se predica de la decisión como ocurre con el prevaricato sino del funcionario que la emite, en cuanto actúa por fuera del ámbito de su competencia, esto es, se abroga la función que está delegada a otro servidor público.

(…)

La Sala así lo ha reconocido, en tanto el objeto de la discusión no sea el contenido de la decisión proferida por el funcionario con abuso de la función, sino el hecho de conocer un asunto que por ley está atribuido a otra autoridad” (CSJ SP3578, rad. 55140).

Sobre el elemento subjetivo del tipo, el delito de abuso de función pública únicamente es atribuible a título de dolo, conforme al artículo 21 del Código Penal, según el cual, todos los delitos de la parte especial corresponden a conductas dolosas salvo que se haya previsto expresamente como comportamientos culposos o preterintencionales.

Así las cosas, para que pueda estructurarse una condena por esta conducta será necesario acreditar que el sujeto activo tenía el conocimiento de que estaba abusando de su cargo mediante la ejecución de funciones públicas ajenas a las asignadas y, aun así, voluntariamente decidió obrar de esa manera.

2. En este asunto no se discute la condición de servidora pública de la procesada para la fecha de los hechos, como Jueza 5º Penal Municipal en función de control de garantías de Bucaramanga, tal como fue estipulado por las partes.

También estipularon que los días 7 y 9 de marzo de 2018 esta funcionaria adelantó la audiencia preliminar de sustitución de medida de aseguramiento privativa de la libertad por una no privativa en favor de un ciudadano extranjero, en el radicado n.° 11-00-160-00000-2016-02208 que se adelantaba por los delitos de tráfico de estupefacientes y concierto para delinquir.

Se debe establecer si la jueza del distrito judicial de Bucaramanga abusó de su cargo al adelantar la referida audiencia, teniendo en cuenta que en Medellín era donde cursaba la etapa de conocimiento del proceso y se encontraban los elementos de prueba. Además, para ese momento el procesado se encontraba privado de la libertad en Bogotá, en la cárcel La Picota.

El artículo 39 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 48 de la Ley 1453 de 2011, indica lo siguiente:

“La función de control de garantías será ejercida por cualquier juez penal municipal. El juez que ejerza el control de garantías quedará impedido para ejercer la función del conocimiento del mismo caso en su fondo.

Con soporte en esta norma la defensa fue insistente en que la procesada no abusó de su cargo en la medida en que adelantó una labor que funcionalmente tenía asignada, la cual no estaba sujeta a corroborar determinado factor de competencia territorial, en concreto, el lugar en el que: (i) se estaba adelantando el proceso, (ii) se encontraban los elementos de prueba o (iii) se encontraba el procesado privado de la libertad.

En distintas ocasiones la Sala ha referido que la redacción original del artículo 39 de la Ley 906 de 2004 establecía para los jueces de control de garantías, como factor de competencia territorial, el lugar de comisión del delito, y que con la modificación introducida por la Ley 1142 de 2007 se indicó que dicha función judicial podría ser ejercida además por el juez del territorio donde haya sido capturado el procesado o se encuentre recluido.

Con esa orientación y sin desconocer la redacción actual de esta norma, modificada por la Ley 1453 de 2011, en la que se alude a una función en cabeza de cualquier juez penal municipal, se ha precisado que dicho cambio normativo no implica una autorización a las partes para que puedan escoger arbitrariamente y sin limitación alguna el juzgado de garantías al que quieren acudir (Cfr. SP284-2022, rad. 56369).

Para la Corte, en materia de audiencias preliminares se debe acudir a las reglas de competencia territorial, aunque por supuesto se pueden presentar excepciones. Así se indicó a los pocos meses de entrar en vigencia la última modificación legislativa al citado artículo 39 del Código de Procedimiento Penal:

“(…) la función de control de garantías preferentemente debe ser ejercida por el juez del lugar donde se cometió la conducta. Sin embargo, ello no obsta para que pueda cumplirla un funcionario de territorio diferente, siempre que exista alguna circunstancia especial que aconseje no acudir ante el juez del sitio donde ocurrió del hecho, como cuando el sujeto haya sido aprehendido en área distinta, o se encuentre privado de la libertad en establecimiento carcelario de lugar diferente al de la comisión del acontecer fáctico, o sea en otro territorio donde deban recopilarse las evidencias físicas o los elementos materiales probatorios pertinentes al caso” (CSJ AP, oct. 26 de 2011, rad. 37674).

En el marco de este criterio es factible que se excluya el factor de competencia territorial cuando existan eventos especiales y las circunstancias del caso concreto así lo ameriten. Tal proceder está ligado al principio de razonabilidad y optimización de las garantías procesales de quienes puedan verse afectados con las decisiones a adoptar (Cfr. SP284-2022, rad. 56369).

Lo que se busca es que la selección de un juez de control de garantías esté debidamente justificada en alguna causa razonable que descarte el capricho o la arbitrariedad de las partes (Cfr. AP731-2015, rad. 45389), de ahí que se aluda a que dicha situación podría ocurrir atendiendo el sitio de la captura del proceso, su lugar de reclusión o donde deban recopilarse los elementos materiales probatorios.

La variación de la autoridad judicial no ha sido un tema ajeno a los pronunciamientos de la Sala, como lo recordó la defensa en su alegato de cierre y en el traslado como no recurrente, en alusión al auto AP5169-2019, rad. 53659, en el que se cambió la radicación de un proceso en etapa de juicio de Puerto Nariño – Amazonas a Taraira – Vaupés, en atención a la ubicación geográfica de la víctima, el victimario y los testigos.

Sin embargo, como se aprecia, el referido caso presenta situaciones especiales y son precisamente estas las que guiaron la alteración a la competencia territorial. No se trata de un escenario en el que las partes escogen a su arbitrio el lugar donde puede cursar el trámite de los procesos (en control de garantías o conocimiento), el cual, ni el legislador ni la jurisprudencia han dado cabida.

Mientras que, en el presente, como quedó establecido en la práctica probatoria y se verifica en el contenido de las audiencias que adelantó la jueza procesada el 7 y 9 de marzo de 2018, el tema de la competencia por el factor territorial no fue objeto de consideración alguna referida a la existencia de algún tipo de situación excepcional para adelantar la diligencia de sustitución de medida de aseguramiento.

Tanto así que la acusada en su declaración en el juicio oral reconoció que en la carpeta de dicho trámite obraba documentación referida a que el proceso se encontraba en etapa de conocimiento en la ciudad de Medellín y que dicho distrito judicial remitió la documentación para adelantar la audiencia, lo cual tampoco fue suficiente para advertir su falta de competencia por el factor territorial.

En conclusión: como quiera que la jueza desconoció el factor de competencia territorial al adelantar la audiencia sin que existiera alguna situación especial que así lo ameritara, se verifica la corrección del razonamiento del fallo de primera instancia –que reafirmó la representante de víctimas en el recurso de apelación– respecto de la configuración en este caso la conducta de abuso de función pública en su aspecto objetivo.

3. Como se indicó en el apartado teórico que guía la presente decisión, para que exista responsabilidad penal por este delito no solo se debe acreditar la configuración de su aspecto objetivo, sino también de su aspecto subjetivo, esto es: que la procesada tenía conocimiento de que estaba abusando de su cargo mediante la ejecución de funciones públicas ajenas a las asignadas y, aun así, voluntariamente decidió obrar de esa manera.

A este proceso fue incorporado como prueba el “oficio n.° 004-18” del 18 de marzo de 2018 que remitió el, Fiscal 12 Especializado de Bogotá, al centro de servicios judiciales de Bucaramanga, solicitando el aplazamiento de la audiencia de sustitución de medida de aseguramiento a la que había sido citado para el 7 de marzo siguiente en el radicado n.° 11-00-160-00000-2016-02208 seguido en contra del ciudadano, que era de su competencia.

El referido funcionario señaló en el juicio oral que le pareció del todo anormal que, si el proceso estaba cursando en etapa de juicio en Medellín y el procesado estaba capturado en Bogotá, se tramitara una audiencia de sustitución de medida en Bucaramanga. Por ende, en el documento igualmente señaló que los jueces de control de garantías de Bucaramanga carecían de competencia territorial para adelantar dicho trámite[1].

Sobre este tema, la juez procesada señaló en su declaración que conoció del oficio, pues fue incorporado a la carpeta de la audiencia, pero que centró su atención en la solicitud de aplazamiento del ente investigador, lo cual descartó de plano por tratarse de un trámite con privado de la libertad. Y que, en lo que respecta a si era competente o no, omitió pronunciarse pues no fue una solicitud presentada en audiencia.

En este punto surge una circunstancia trascendente para establecer si la jueza obró o no con dolo, pues de su relato, que se corrobora con las declaraciones de la entonces escribiente del juzgado, y del notificador, se extrae que suspendió la audiencia del 7 de marzo de 2018 para continuarla el 9 de ese mismo mes y año, y así garantizar, entre otras cosas, la comparecencia de la fiscalía.

La Sala encuentra que el motivo central del aplazamiento era para contabilizar del tiempo de privación de la libertad del procesado y establecer si había superado el límite de (1) año, como lo argumentaba la defensa (art. 307, par. 1, L. 906/04). Aun así, lo que resulta diciente es que, en efecto, la funcionaria impartió la orden de notificar “por el medio más expedito” al delegado de la fiscalía para que asistiera a la continuación de la audiencia.

Sobre esta orden también dio cuenta la escribiente, quien la recibió de la procesada. Sin embargo, en su testimonio detalló que dejó la carpeta para notificaciones en el escritorio del notificador, como se acostumbraba en estos trámites[2], y este último en su relato expuso que procedió a elaborar las respectivas comunicaciones para notificación en físico, no de manera electrónica como se hizo con la primera diligencia[3].

De estos testimonios, no se advierte que la jueza u otro servidor público haya tenido interés: (i) en el reparto de la diligencia o (ii) en que la fiscalía no se enterara a tiempo sobre la continuación de dicho trámite. La ausencia de determinado interés de la procesada con el reparto también la descartó el escribiente del centro de servicios de Bucaramanga, quien expuso que al respecto ella no tuvo ninguna injerencia[4].

También aporta a la valoración del dolo las circunstancias en que la funcionaria recibió la actuación y decidió adelantar la audiencia. Al respecto, resulta ilustrativa la declaración del exjuez coordinador del centro de servicios, quien ratificó lo afirmado por la procesada en el sentido que dicha labor de coordinación incluía ocasionalmente asumir el trámite de audiencias ante circunstancias de necesidad del servicio[5].

Lo relevante para este proceso es que la juez procesada fue insistente en que conoció de la solicitud de sustitución de medida de aseguramiento presentada, solo porque ella, para el año 2018, fungía como jueza coordinadora del centro de servicios de Bucaramanga.

De su relato se extrae que el 7 de marzo de 2018 los asuntos de los jueces de control de garantías que se encontraban en turno fueron repartidos con normalidad, quedando únicamente pendiente de iniciarse dos (2) audiencias asignadas al Juzgado 7º Penal Municipal en función de control de garantías, una de ellas la que dio origen a este proceso, y que esto pasó porque a la titular de ese despacho le concedieron incapacidad médica.

Esta ausencia laboral fue confirmada por la, entonces titular del referido juzgado[6], y la escribiente de ese despacho, quien fue la persona que comunicó a la coordinación sobre la situación administrativa que se presentaba. Ante esa eventualidad y debido a que los demás jueces estaban cubriendo la carga laboral de la jornada, como lo ratificó, fue que la aquí procesada asumió el trámite de la audiencia de sustitución de medida de aseguramiento.

Lo que queda por verificar es si existe alguna explicación razonable del motivo por el cual la jueza aquí procesada adelantó la audiencia hasta su finalización y no la remitió a otro distrito judicial por competencia, pues no se discute que el hecho que el defensor del procesado estuviera radicado en Bucaramanga no era una situación especial que la habilitara a adelantar la actuación.

En lo que concierne a este específico punto, la explicación que dio la funcionaria es que en el año 2016 recibió un llamado de atención de la Corte en el trámite de una acción de habeas corpus, por no haber dado curso a una audiencia de libertad provisional por vencimiento de términos, por cuenta de errores en las notificaciones de partes e intervinientes.

Se trata del auto CSJ AP5408-2016, rad. 48682, en el que se resolvió la impugnación en contra de la negativa de ordenar el amparo solicitado. En dicha providencia, uno de los problemas jurídicos que se abordó fue el siguiente:

“¿Incurrió la Juez Quinta Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bucaramanga en una vía de hecho al no dar curso a la audiencia convocada para el 4 de agosto de 2016, en la cual debía resolver la solicitud de libertad provisional por vencimiento de términos formulada por el defensor del procesado?”

En lo que aquí interesa, se extrae de su parte motiva las siguientes consideraciones:

“Era deber de la Juez de Control de Garantías, con independencia de lo realizado por el Juez Coordinador del Centro de Servicios Judiciales, verificar que las partes, testigos, peritos y demás personas que debían intervenir en la audiencia de libertad por vencimiento de términos fueran debidamente notificados, tal y como lo ordena la norma citada.

La negativa a realizar la diligencia invocada, sustentada en la creencia de que la notificación echada de menos tuvo origen en la simple negligencia del solicitante, difumina el referido deber legal e impone una carga excesiva sobre el peticionario. Además, tal comportamiento es contrario a los principios de lealtad procesal y buena fe, pues como la propia Juez Quinta Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bucaramanga adujo en el presente trámite constitucional, la condición de apoderado judicial de las víctimas se encontraba debidamente reconocida en el proceso.”

Y, de su parte resolutiva:

“2. EXHORTAR a la Juez Quinta Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bucaramanga para que, en lo sucesivo, se abstenga de incurrir en la vía de hecho censurada en esta providencia.”

Del contenido de los anteriores extractos y con independencia de las particularidades de ese caso y el presente, la Sala evidencia que, en efecto, pudo incidir en que la procesada estuviera desprovista de la voluntad de transgredir los elementos del tipo penal de abuso de función pública de realizar funciones que no le correspondían, el hecho que entendía, y así lo ratificó en el juicio oral, que por tratarse de una audiencia con efecto en la libertad del procesado debía adelantarla hasta su culminación.

El valor de las pruebas sobre la ausencia de dolo en el obrar de la procesada no se altera por el contenido de los testimonios de los ex magistrados del Tribunal Superior de Bucaramanga, quienes coincidieron en manifestar que la labor que realizaron en este caso fue poner en conocimiento de las autoridades competentes los señalamientos sobre posibles irregularidades en la audiencia de sustitución de medida de aseguramiento del extranjero, luego de adelantar algunas verificaciones.

En conclusión: del análisis en conjunto de la prueba practicada se deduce que la procesada adelantó hasta su culminación la audiencia de sustitución de la medida de aseguramiento, sin que tuviese la deliberada intención de abusar de su cargo de jueza al decidir la solicitud, pese a que era otra la autoridad judicial llamada a resolverla. Se confirma entonces, tal como lo señaló el tribunal, que obró sin dolo.

La Corte demarcó en un inicio el objeto de pronunciamiento en este caso. Como punto de partida se indicó que el recurso de apelación que debía resolver era el sustentado por la representante de víctimas, pues la fiscalía sustentó el recurso de manera extemporánea.

Adicionalmente, se advirtió que los fundamentos del recurso sustentado en oportunidad se limitaban a cuestionar la absolución por el delito de abuso de función pública, así haya pedido condena también por el injusto punible de prevaricato por acción. Por ende, se indicó que el objeto del presente pronunciamiento giraría en torno a la primera de estas conductas.

Así las cosas, sobre el delito de abuso de función pública, luego de verificar la corrección del razonamiento de primera instancia en relación con la configuración de su aspecto objetivo, del análisis conjunto de la prueba obrante en el proceso se pudo establecer que, en efecto, su obrar estuvo desprovisto de dolo, lo que conduce a confirmar la sentencia absolutoria.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

  1. Audiencia de juicio oral del 21 de octubre de 2021, récord: 2:23:10.
  2. Audiencia del 18 de noviembre de 2021, récord 22:20.
  3. Ibidem, récord: 1:05:20.
  4. Audiencia del 8 de marzo de 2022, récord: 36:05.
  5. Audiencia del 31 de enero de 2022, récord: 1:19:55.
  6. Audiencia del 31 de enero de 2022, récord: 2:24:30.

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