Procesos de simulación
Carga de la prueba. Valoración racionalCorte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Agraria y RuralSentencia: SC-2376 del 18 de septiembre de 2024Referencia: Rad. 68001-31-03-003-2012-00093-01Magistrado: Dra. Martha Patricia Guzmán Álvarez Valoración racional de la prueba. Una de las tareas centrales de la función judicial consiste en establecer inferencias probatorias, esto es, derivar conclusiones sobre los hechos relevantes para el caso, con base en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Para llevar a cabo esa labor, a lo largo de la historia se han propuesto dos sistemas principales: de un lado, el de prueba tasada, donde el legislador establece, ex ante, y de manera abstracta, el valor y eficacia de cada medio probatorio; de otro, el de libre apreciación de la prueba, que reconoce en el juez la libertad para determinar el grado de confirmación de un hecho, sin restricciones o directrices del derecho positivo. Ahora bien, tal como sucede en otros campos del lenguaje, la expresión “libertad” puede aparejarse a la total emancipación, que es lo que ocurre en los sistemas de íntima convicción, en los que “se exige únicamente una certeza moral en el juzgador y no se requiere una motivación de su decisión, es decir, no se requiere la expresión de las razones de ésta” (CC, C-202/05). Pero también puede entenderse como autonomía, es decir, como la capacidad del juez para actuar conforme a principios y reglas –normas– basados en la razón, escenario en el cual “(…) la verdad de los hechos no [sería] el resultado de una actividad inescrutable que se desarrolla en el interior del juez, sino el (…) producto de una labor de conocimiento que se estructura en pasos cognoscibles y controlables, como el acopio de información, la comprobación de su fiabilidad, el análisis de su relevancia y la formulación de inferencias lógicamente válidas que conducen a conclusiones justificadas racionalmente. Dicho de otra forma, la verdad no resulta de una intuición individual misteriosa sino de un procedimiento cognoscitivo estructurado y comprobable de manera intersubjetiva”[1]. La primera de las referidas categorías (íntima convicción) corresponde a un paradigma persuasivo de valoración probatoria, en el que la prueba judicial tiene el propósito de convencer al juez de la veracidad de un hecho determinado; de ahí que el modelo no haga énfasis en la veracidad misma del hecho, sino en la capacidad de presentarlo de manera convincente durante el juicio. En cambio, la segunda categoría (libre apreciación) puede describirse como un modelo racional, o racionalista (Cfr. CSJ SC, 16 nov. 1999, rad. 5223), que “basa la justificación de la decisión sobre los hechos probados en el método de la corroboración de hipótesis, no en la creencia de sujeto alguno, sino en si está suficientemente corroborada la hipótesis sobre lo ocurrido que se declara probada”[2]. Según lo tiene decantado la jurisprudencia de la Sala (CSJ, SC7817-2016; CSJ, SC9193-2017; CSJ, SC3255-2021; CSJ, SC3460-2021; CSJ, SC5040-2021, entre otras), el ordenamiento procesal civil colombiano está marcadamente alineado con una concepción racional de la valoración probatoria: Nuestro sistema procesal se enmarca en la tradición racionalista continental–europea, según la cual la averiguación de la verdad como presupuesto de la justicia material es el principal objetivo institucional del proceso. Verdad y justicia deben ir siempre de la mano, pues tan absurda e inútil es la justicia sin verdad, como ésta sin aquélla (…). El criterio de valoración racional de las pruebas impone a los jueces la obligación de motivar razonadamente su decisión sobre los hechos (…), [lo que] significa que las sentencias deben estar constituidas por un razonamiento lógico, cuya conclusión sea el resultado de la demostración de los supuestos de hecho previstos en la norma sustancial que contiene las consecuencias jurídicas que se reclaman en las pretensiones de la demanda. (…). Bajo el sistema de la sana crítica, no es la autoridad del órgano judicial lo que otorga validez a la sentencia, porque el acierto de ésta no deriva de su legitimidad formal sino de la debida aplicación de la norma sustancial que rige el caso y de la correspondencia de sus enunciados fácticos con los hechos probados en el proceso (veritas non auctoritas facit iudicium); es decir, que la autoridad del juez tiene que estar acompañada por la efectividad que la decisión alcanza cuando se adecúa a la demostración de la verdad (CSJ SC9193-2017). Lo anterior implica abandonar cualquier método valorativo subjetivo, basado en la persuasión o la íntima convicción, para dar paso a un sistema caracterizado por (i) un enfoque científico y racional para evaluar la veracidad de hipótesis a través de la evidencia disponible; (ii) una exigencia justificativa fuerte, concretada en el deber de motivación de la sentencia; y (iii) la posibilidad de debatir esas inferencias probatorias a través de recursos procesales. Una postura racional de la labor de valoración de la evidencia implica reconocer que las inferencias probatorias sobre las que se construyen las decisiones judiciales no pueden ser el resultado de un insondable análisis individual, menos aún de la arbitrariedad. Las garantías de imparcialidad y objetividad de la jurisdicción demandan que cualquier determinación que adopte un funcionario tenga respaldo en el análisis riguroso y fundamentado de la prueba, elaborado a partir de criterios y métodos objetivos, claros y compartibles por la comunidad, de todo lo cual debe dar cuenta la motivación de la sentencia. 2. La carga de la prueba en asuntos de simulación. Al iniciar su exposición, la corporación ad quem sostuvo que “en juicios de simulación hay una especie de inversión de la carga de la prueba”, que impondría a los contratantes el deber de aportar evidencias fehacientes de la veracidad de sus expresiones de voluntad, logrando satisfacer un estándar probatorio muy exigente. Y, en realidad, la situación opera en sentido exactamente opuesto, tal como lo tiene decantado el precedente de esta Corporación: “La labor exhaustiva de averiguación deben impulsarla quienes atacan el ropaje de validez que se cuestiona, pues, si el esfuerzo es exiguo o no alcanza a reconstruir el escenario de la supuesta componenda que afecta sus intereses, de tal manera que se
Extremos temporales de la relación laboral
Carga de la pruebaCorte Suprema de Justicia, Sala de Casación LaboralSentencia: SL-2592 del 17 de septiembre de 2024Referencia: Rad. 100873Magistrada: Dra. Olga Yineth Merchán Calderón Sobre el particular, de entrada, encuentra la Sala que el juez plural no erró al discurrir que es al demandante a quien le correspondía acreditar la prestación personal del servicio y los extremos temporales de la relación laboral, por cuanto es criterio inveterado de esta corporación, que una vez el actor demuestre el primero de los presupuestos esenciales del contrato de trabajo se activa la presunción consagrada en el artículo 24 del CST. En efecto, según el contenido de la disposición mencionada, toda prestación personal de servicio remunerada se presume regida por un contrato de trabajo; por tanto, al trabajador le basta demostrar la ejecución personal de la actividad para que se suponga que se desarrolló bajo una relación de naturaleza laboral; y, que, en cabeza del empleador radica el deber de evidenciar que las labores se adelantaron de manera autónoma e independiente y sin el lleno de los presupuestos exigidos por la ley para tener tal condición. Sin embargo, también se ha dicho que el hecho de demostrar la prestación personal del servicio, debiéndose presumir la existencia del contrato de trabajo, tal circunstancia no exime al demandante de cumplir con otras cargas probatorias, como lo son, verbigracia, los extremos temporales, el monto del salario, la jornada laboral, el trabajo en tiempo suplementario y el hecho del despido cuando se demanda la indemnización por terminación del vínculo sin justa causa, entre otros. Esto en aplicación a la regla general de la carga de la prueba, por virtud de la cual, quien afirma la presencia de un supuesto está compelido a demostrarlo, tal como acontece en el sub lite. Al efecto se trae a la palestra la sentencia CSJ SL, 6 mar. 2012, rad. 42167, que dice: Como consideraciones de instancia, a más de las expresadas al estudiar el cargo, recuerda la Corte que la circunstancia de quedar demostrada la prestación personal del servicio, debiéndose presumir la existencia del contrato de trabajo en los términos del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, no releva al demandante de otras cargas probatorias, pues además le atañe acreditar ciertos supuestos transcendentales dentro de esta clase de reclamación de derechos, como por ejemplo los extremos temporales de la relación, el monto del salario, su jornada laboral, el trabajo en tiempo suplementario si lo alega, el hecho del despido cuando se demanda la indemnización por terminación del vínculo sin justa causa, entre otros. De antaño se ha considerado como principio universal en cuestión de la carga probatoria, que quien afirma una cosa es quien está obligado a probarla, obligando a su vez a quien pretende o demanda un derecho, que alegue y demuestre los hechos que lo gestan, o aquellos en que se funda, desplazándose la carga de la prueba a la parte contraria, cuando se opone o excepciona aduciendo en su defensa hechos que requieren igualmente de su comprobación, debiendo desvirtuar la prueba que el actor haya aportado como soporte de los supuestos fácticos propios de la tutela jurídica efectiva del derecho reclamado. Por consiguiente, en el presente asunto, independientemente de que el actor hubiese o no acreditado la prestación del servicio para que se activara la presunción legal del contrato de trabajo, lo cierto es que a él también le correspondía demostrar los extremos temporales de la relación laboral en la que fundamentó el pago del cálculo actuarial. Esto por cuanto, tal y como lo afirmó el sentenciador de alzada, cuando se persigue el pago de un cálculo actuarial, resulta necesario validar los tiempos laborados por los trabajadores que no fueron afiliados por culpa del empleador, o simplemente porque este no tenía obligación de asociarlo por no existir cobertura del ISS, como aconteció en el presente asunto. Sobre el particular, se trae a colación la sentencia CSJ SL672-2023, en la que la Corte precisó que no basta con que el empleador certifique la existencia del contrato de trabajo, sino que es menester allegar diferentes medios de prueba que den cuenta de las condiciones, funciones y demás supuestos que no dejen duda alguna sobre la existencia de la relación laboral. Los apartes pertinentes de la providencia dicen: Así las cosas, luce patente que el juez de segundo grado no se equivocó al inferir, que pese a que la accionada certificó y admitió el nexo contractual laboral, y no se resistió a las pretensiones materia de debate, ello por sí solo no generaba certeza de que entre las partes hubiera existido un contrato de trabajo, pues en aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formas, no basta con que los contendientes acuerden que entre ellos hubo un nexo laboral, sino que es indispensable y vital que en el proceso quede acreditado a través de los diferentes medios de prueba, las condiciones, actividades, reglas y demás supuestos que permitan inferir sin dubitación que el trabajador destinó su fuerza al cumplimiento de las funciones impuestas por quien afirma era su empleador, y por las que devengó una remuneración. Con mayor razón, si la omisión de afiliación al sistema general de pensiones dispensa como solución jurídica efectiva el cálculo actuarial, que reconoce sobre realidades y verdades, la validación de los tiempos prestados por los trabajadores que no fueron afiliados, con independencia de la razón por la que el empleador haya omitido la afiliación. En consecuencia, el juez plural no se equivocó al considerar que al demandante le correspondía acreditar los extremos temporales en los que fundamentó el reconocimiento y pago del cálculo actuarial.
Derecho a acceder a cargos y funciones públicas
Interpretación pro persona y pro libertatis para su restricción. Corte Constitucional Sentencia: Agosto 20 de 2024 (SU-342) Referencia: Exp. T-9.732.556 Magistrado: Dr. Juan Carlos Cortés González 1. Fundamento constitucional. El derecho fundamental de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos tiene la connotación de derecho político. En ese orden, resulta ser una manifestación del principio de participación en el ejercicio y control del poder público[1]. De este modo, la jurisprudencia de esta Corte[2] ha indicado que dicha garantía tiene protección constitucional (artículo 40 superior), como derecho fundamental que es, pero también por ser un medio para la materialización de otros derechos como el de participar en la conformación, ejercicio y control del poder público. Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que integra el bloque de constitucionalidad, en su artículo 23, establece como derecho político el acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas. De la lectura del artículo 40.7 de la Constitución, se tiene que este derecho protege el acceso, así como el desempeño de funciones y cargos públicos. En cuanto al acceso, esta garantía se aplica, naturalmente, a las personas que no ejercen el cargo; mientras que el marco de protección al desempeño, se aplica a las personas que cumplen los requisitos para el ejercicio del cargo o para quien lo ejerce[3]. La Corte Constitucional ha indicado que, como derechos fundamentales, los derechos políticos contienen una faceta prestacional, cuyo ejercicio exige, por parte del Estado, condiciones propicias para su materialización[4]. 2. Ámbito de protección y límites. El ámbito de protección del desempeño de funciones y cargos públicos implica que aquella persona que haya cumplido con los requisitos correspondientes pueda tomar posesión del cargo[5]. En ese orden, la jurisprudencia constitucional[6] ha señalado que negar la posesión de una persona que ha cumplido con los requisitos de acceso al cargo público deriva en una flagrante vulneración de este derecho. Del mismo modo, la exigencia de requisitos adicionales a los contemplados en la Constitución, ley o el respectivo reglamento, también desconoce la esfera de protección del derecho al acceso a cargos públicos[7]. Asimismo, esta corporación ha entendido que el derecho en mención protege a las personas de las decisiones arbitrarias del Estado cuando, por ejemplo, se le impide el acceso a cargos públicos pese a cumplir con los requisitos para el efecto[8]. El derecho de acceso a cargos públicos no tiene un carácter absoluto. En efecto, la Constitución faculta al legislador para establecer condiciones y requisitos para el acceso y ejercicio de este derecho, además de la existencia de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones mediante normas constitucionales, como los artículos 122, 123 o 150.23 superiores. Tales requisitos resultan necesarios para asegurar la idoneidad y probidad de los servidores públicos[9]. En ese orden, el legislador goza de un amplio margen de configuración sobre la materia, lo cual le permite establecer límites que respondan a los principios de razonabilidad y proporcionalidad[10] La jurisprudencia ha sostenido que dicha libertad de configuración legislativa no significa una potestad absoluta del legislador. La discrecionalidad que tiene el cuerpo legislativo no debe dejar de lado criterios mínimos de razonabilidad y de proporcionalidad respecto de los cuales su inobservancia conlleve la restricción injustificada de derechos fundamentales, en especial, de los asociados a la participación en el sistema democrático[11]. De otro lado, la Corte ha establecido que se desconoce el derecho de acceso al ejercicio de funciones y cargos públicos cuando la decisión de anulación electoral resulta desproporcionada y carente de razón constitucional[12]. 3. Principios pro libertate, pro persona y de favorabilidad. En virtud de lo anterior, y de acuerdo con el principio hermenéutico pro libertate, ante la existencia de dos interpretaciones posibles sobre una norma que rige una restricción o inhabilidad, se debe acoger aquella que resulte menos gravosa para el goce del derecho a acceder, en condiciones de igualdad, a los cargos públicos[13]. Adicionalmente, el principio pro persona también supone preferir la interpretación “(…) que permita la aplicación de forma más amplia del derecho fundamental”[14]. Esta dimensión principialística está estrechamente relacionada con otro principio, el de efectividad de los derechos (art. 5 C.P.), que tiene como efecto que “(…) el intérprete debe considerar la totalidad de las disposiciones de la manera que mejor consulte el ejercicio pleno de los derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico”[15]. De este modo, entre dos interpretaciones posibles, se deberá escoger la que garantice los principios y valores constitucionales sobre los que se sustenta el derecho al desempeño de funciones y cargos públicos. Lo anterior, se fundamenta en los principios pro persona, pro libertate y de favorabilidad, sobre los cuales el operador jurídico debe acoger, como se dijo, la interpretación que menos limite la garantía del derecho en mención[16]. Lo anterior, de acuerdo con el artículo 5° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y con el artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que contienen una cláusula de favorabilidad respecto de la interpretación aplicada en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos como en la jurisprudencia constitucional[17]. De igual modo, la Corte Constitucional ha destacado que, de conformidad con el principio de interpretación conforme, “el intérprete deberá desechar aquellas opciones interpretativas que contradigan la Carta, incluso cuando las mismas sean un ejercicio razonable de las fórmulas de interpretación”[18] tradicionales, como la sistemática, histórica, teleológica o gramatical, so pena de vulnerar, directamente, la Constitución. Corte Constitucional. Sentencia C-386 de 2022. ↑ Corte Constitucional. Sentencia T-003 de 1992 reiterada en la Sentencia SU-339 de 2011. ↑ Ibidem. ↑ Corte Constitucional. Sentencia C-386 de 2022. ↑ Corte Constitucional. Sentencia C-386 de 2022. ↑ Corte Constitucional. Sentencia SU-544 de 2001 citada en la Sentencia C-386 de 2022. ↑ Corte Constitucional. Sentencia C-386 de 2022. ↑ Corte Constitucional. Sentencia C-030 de 2023. ↑ Corte Constitucional. Sentencia C-257 de 2013 citada en la Sentencia C-386 de 2022. ↑ Corte Constitucional. Sentencia C-386 de 2022. ↑ Ver, sentencias C-100 de 2004 y C-612 de 2013. ↑ Sentencia SU-115 de 2019. ↑ Corte Constitucional. Sentencia C-147 de 1998. ↑ Corte Constitucional, Sentencia C-438 de 2013.
Delito de abuso de función pública.
Elementos. Configuración. Funcionario judicial que desconoce el factor de competencia territorial.Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación PenalSentencia: SP-2538 del 18 de septiembre de 2024Referencia: Rad. 62125Magistrada: Dra. Miryam Ávila Roldán 1. Se encuentra consagrado en el artículo 428 del Código Penal, en los siguientes términos: “El servidor público que abusando de su cargo realice funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondan, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses.” Como se observa, se trata de un tipo penal con sujeto activo calificado: servidor público, a quien se le reprocha: (i) el abusar del cargo, mediante (ii) la ejecución de funciones públicas diversas de las que legalmente tiene asignadas. La Sala en su jurisprudencia tiene dicho que la ilegalidad del acto está relacionada con el hecho que el sujeto activo desborde, sin estar autorizado para ello, una atribución funcional que en realidad le corresponde ejecutar a otro servidor público (Cfr. SP8398-2016, rad. 42720, SP490-2018, rad. 52766, y SP1971-2020, rad. 56203). Además, que para verificar la configuración de los elementos descritos del tipo penal deben analizarse las competencias atribuidas al servidor público, más no la legalidad de la decisión que profirió, teniendo en cuenta que: “…la ilegalidad en esta clase de punible no se predica de la decisión como ocurre con el prevaricato sino del funcionario que la emite, en cuanto actúa por fuera del ámbito de su competencia, esto es, se abroga la función que está delegada a otro servidor público. (…) La Sala así lo ha reconocido, en tanto el objeto de la discusión no sea el contenido de la decisión proferida por el funcionario con abuso de la función, sino el hecho de conocer un asunto que por ley está atribuido a otra autoridad” (CSJ SP3578, rad. 55140). Sobre el elemento subjetivo del tipo, el delito de abuso de función pública únicamente es atribuible a título de dolo, conforme al artículo 21 del Código Penal, según el cual, todos los delitos de la parte especial corresponden a conductas dolosas salvo que se haya previsto expresamente como comportamientos culposos o preterintencionales. Así las cosas, para que pueda estructurarse una condena por esta conducta será necesario acreditar que el sujeto activo tenía el conocimiento de que estaba abusando de su cargo mediante la ejecución de funciones públicas ajenas a las asignadas y, aun así, voluntariamente decidió obrar de esa manera. 2. En este asunto no se discute la condición de servidora pública de la procesada para la fecha de los hechos, como Jueza 5º Penal Municipal en función de control de garantías de Bucaramanga, tal como fue estipulado por las partes. También estipularon que los días 7 y 9 de marzo de 2018 esta funcionaria adelantó la audiencia preliminar de sustitución de medida de aseguramiento privativa de la libertad por una no privativa en favor de un ciudadano extranjero, en el radicado n.° 11-00-160-00000-2016-02208 que se adelantaba por los delitos de tráfico de estupefacientes y concierto para delinquir. Se debe establecer si la jueza del distrito judicial de Bucaramanga abusó de su cargo al adelantar la referida audiencia, teniendo en cuenta que en Medellín era donde cursaba la etapa de conocimiento del proceso y se encontraban los elementos de prueba. Además, para ese momento el procesado se encontraba privado de la libertad en Bogotá, en la cárcel La Picota. El artículo 39 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 48 de la Ley 1453 de 2011, indica lo siguiente: “La función de control de garantías será ejercida por cualquier juez penal municipal. El juez que ejerza el control de garantías quedará impedido para ejercer la función del conocimiento del mismo caso en su fondo. Con soporte en esta norma la defensa fue insistente en que la procesada no abusó de su cargo en la medida en que adelantó una labor que funcionalmente tenía asignada, la cual no estaba sujeta a corroborar determinado factor de competencia territorial, en concreto, el lugar en el que: (i) se estaba adelantando el proceso, (ii) se encontraban los elementos de prueba o (iii) se encontraba el procesado privado de la libertad. En distintas ocasiones la Sala ha referido que la redacción original del artículo 39 de la Ley 906 de 2004 establecía para los jueces de control de garantías, como factor de competencia territorial, el lugar de comisión del delito, y que con la modificación introducida por la Ley 1142 de 2007 se indicó que dicha función judicial podría ser ejercida además por el juez del territorio donde haya sido capturado el procesado o se encuentre recluido. Con esa orientación y sin desconocer la redacción actual de esta norma, modificada por la Ley 1453 de 2011, en la que se alude a una función en cabeza de cualquier juez penal municipal, se ha precisado que dicho cambio normativo no implica una autorización a las partes para que puedan escoger arbitrariamente y sin limitación alguna el juzgado de garantías al que quieren acudir (Cfr. SP284-2022, rad. 56369). Para la Corte, en materia de audiencias preliminares se debe acudir a las reglas de competencia territorial, aunque por supuesto se pueden presentar excepciones. Así se indicó a los pocos meses de entrar en vigencia la última modificación legislativa al citado artículo 39 del Código de Procedimiento Penal: “(…) la función de control de garantías preferentemente debe ser ejercida por el juez del lugar donde se cometió la conducta. Sin embargo, ello no obsta para que pueda cumplirla un funcionario de territorio diferente, siempre que exista alguna circunstancia especial que aconseje no acudir ante el juez del sitio donde ocurrió del hecho, como cuando el sujeto haya sido aprehendido en área distinta, o se encuentre privado de la libertad en establecimiento carcelario de lugar diferente al de la comisión del acontecer fáctico, o sea en otro territorio donde deban recopilarse las evidencias físicas o los elementos materiales probatorios pertinentes al caso” (CSJ AP, oct. 26
Consejo Nacional Electoral
Naturaleza. Elección de sus miembrosCorte ConstitucionalSentencia: Agosto 20 de 2024 (SU-342)Referencia: Exp. T-9.732.556Magistrado: Dr. Juan Carlos Cortés González De acuerdo con el artículo 120 de la Constitución Política la Organización Electoral, cuyo objeto es la organización de las elecciones, su dirección y vigilancia, así como lo relativo a la identidad de las personas, se compone de la Registraduría Nacional del Estado Civil, el Consejo Nacional Electoral y los demás organismos que establezca la ley. El Consejo Nacional Electoral es un organismo autónomo e independiente que tiene como funciones principales, entre otras, la suprema inspección, vigilancia y control de la organización electoral; revisar y decidir escrutinios generales; velar por el cumplimiento de las normas sobre partidos y movimientos políticos y de las disposiciones sobre publicidad y encuestas de opinión política; promover los derechos de la oposición y de las minorías, y el desarrollo de los procesos electorales en condiciones de plenas garantías, así como asuntos relacionados los partidos políticos y los mecanismos de participación ciudadana, de acuerdo con el artículo 265 de la Constitución. El artículo 264, por su parte, establece que el Consejo Nacional Electoral se compone de 9 miembros elegidos por el Congreso de la República en pleno para un período institucional de 4 años, “mediante el sistema de cifra repartidora, previa postulación de los partidos o movimientos políticos con personería jurídica o por coaliciones entre ellos”. El concepto de postulación, por regla general, debe entenderse referido a las listas de candidatos que para integrar dicho órgano presentan, directamente o en coalición, los partidos y movimientos políticos con personería jurídica, y no a 9 candidaturas individuales, pues se trata de la elección de un órgano plural y no de 9 cargos uninominales. Conviene precisar que la Constitución ni la ley han fijado un término o plazo para la postulación de las listas de candidatos a integrar el Consejo Nacional Electoral. La Resolución 04 de 2022, mediante la cual la Mesa Directiva del Congreso fijó el cronograma del proceso de convocatoria y elección en este caso, no hizo referencia a la postulación de listas de candidatos, sino a la inscripción de sus hojas de vida, a su traslado a la Comisión de Acreditación Documental, a la reunión de dicha Comisión y a la entrega al Presidente del Congreso del dictamen de revisión sobre las hojas de vida. Conviene igualmente precisar que la Constitución no establece en todos los casos de elección de servidores públicos, el requisito de postulación o nominación de candidatos o de listas. Por ejemplo, en los casos de elección de servidores públicos por parte de corporaciones públicas, el requisito es la convocatoria pública (art. 126 C.P.), o en el evento de la elección del Registrador Nacional del Estado Civil, el requisito es el concurso de méritos (art. 266 C.P.). Por tal razón, mientras el legislador no establezca en la regulación de los procesos de elección de los organismos o servidores públicos a que se refiere la Constitución, un plazo término para la acreditación a que hubiere lugar en cada caso, la interpretación deberá ser la que garantice el ejercicio del derecho de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos – criterio igualmente vinculante para el legislador-, teniendo en cuenta, en todo caso, que las calidades, requisitos y limitaciones tienen naturaleza y alcances diferentes y que, por tanto, su verificación o acreditación debe ser objeto de tratamientos diferenciados, al punto que algunos solo pueden ser exigibles en la fecha de la elección, como por ejemplo aquellos que se cumplen con el solo paso del tiempo. Sobre la elección de los integrantes del CNE se tiene que, conforme al precitado artículo 264 de la Constitución, aquella la realiza el Congreso de la República en pleno, a partir del sistema de cifra repartidora. De otro lado, se observa que, por remisión expresa del artículo 264 de la Carta, los requisitos que se deben acreditar para ser magistrado del CNE son los establecidos en el artículo 232 de la Constitución Política, cuyo numeral cuarto, modificado por el artículo 12 del Acto Legislativo 2 de 2015, estipula que para ser magistrado, el aspirante debe haber la profesión de abogado durante quince años. Respecto al primer punto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha indicado que “aunque la integración del Consejo Nacional Electoral en la actualidad no tiene que reflejar directa y necesariamente la composición política del Congreso, sí refleja o representa la composición de las fuerzas políticas electorales del país, al momento de su elección”[1]. En esa medida, para garantizar la representación de las fuerzas políticas, la Constitución remite a la cifra repartidora como sistema de elección de los miembros del Consejo Nacional Electoral. Téngase en cuenta que el sistema de cifra repartidora consiste en la asignación proporcional de cargos de conformidad con la votación obtenida. Sobre el particular, el inciso 3º del artículo 263 de la Constitución dispone que: “La cifra repartidora resulta de dividir sucesivamente por uno, dos, tres o más, el número de votos por cada lista ordenando los resultados en forma decreciente hasta que se obtenga un número total de resultados igual al número de curules a proveer. El resultado menor se llamará cifra repartidora. Cada lista obtendrá tantas curules como veces esté contenida la cifra repartidora en el total de sus votos”. Cabe concluir, en consecuencia, que si bien la elección de los integrantes del Consejo Nacional Electoral debe realizarse, por regla general, previa postulación de listas de candidatos por parte de los partidos o movimientos políticos con personería jurídica, directamente o por coaliciones entre ellos, en la actualidad el legislador no ha fijado un plazo o término para dicha postulación. Esto explica por qué la resolución que fija el cronograma de la convocatoria y elección no hace alusión a una fase de postulación, sino a la de inscripción de hojas de vida, dictamen y entrega del mismo al presidente de la Corporación. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Radicado Interno 2398. Decisión
La doble instancia como garantía procesal y constitucional
Como posibilidad de ejercer el derecho de defensa, contradicción y acceso a la administración de justicia.Corte ConstitucionalSentencia: Mayo 02 de 2024 (C-148)Referencia: Exp. D-15.458Magistrada: Dra. Cristina Pardo Schlesinger 1. El fundamento constitucional del principio de la doble instancia tiene sustento en lo dispuesto en los artículos 29 y 31 de la Constitución Política. Esta garantía se encuentra estrechamente vinculada con la posibilidad de ejercer el derecho de defensa, contradicción y acceso a la administración de justicia[1]. Específicamente, esta Corporación puntualizó mediante Sentencia C-792 de 2014, que el sustento constitucional de la doble instancia se deriva de lo dispuesto en el artículo 31 superior y que esta no tiene un carácter absoluto, pues la misma Carta autoriza al legislador para que introduzca excepciones a dicho principio, siempre y cuando no contravenga postulados constitucionales. En consonancia con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha precisado que la doble instancia hace parte del núcleo esencial del debido proceso respecto a las sentencias condenatorias en materia penal[2] y en el ámbito de la acción de tutela[3]. De igual manera, la Corte ha reiterado que la doble instancia exige “una estructura jerárquica que permita la participación de una autoridad independiente, imparcial y de distinta categoría en la revisión de una actuación previa”[4]. Asimismo, esta Corporación ha destacado que el derecho a la defensa, como expresión de una de las principales garantías del debido proceso, consiste en “la oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, ´de ser oíd[a], de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la Ley otorga´”[5]. Retomando lo dispuesto en el artículo 31 superior, como se dijo, esta garantía no tiene un carácter absoluto pues el legislador puede introducir excepciones a la misma, por ejemplo, a través de procesos de única instancia o limitando su ejercicio en algunos procesos. No obstante, “debe garantizar en todos los casos el derecho de defensa”[6] o “suficientes oportunidades de controversia, que aseguren un adecuado derecho de defensa, según la naturaleza del caso”[7]. Ahora bien, cuando este principio o garantía es objeto de restricción, la jurisprudencia ha establecido algunos criterios que deben ser tomados en cuenta por el legislador, los cuales han sido señalados en la Sentencia C-103 de 2005[8]: “(a) La exclusión de la doble instancia debe ser excepcional[9]; (b) Deben existir otros recursos, acciones u oportunidades procesales que garanticen adecuadamente el derecho de defensa y el derecho de acceso a la administración de justicia de quienes se ven afectados por lo actuado o por lo decidido en procesos de única instancia[10]; (c) La exclusión de la doble instancia debe propender por el logro de una finalidad constitucionalmente legítima[11]; (d) La exclusión no puede dar lugar a discriminación”[12]. Sobre este último aspecto, la Sentencia C-005 de 1996 sostuvo que el legislador puede incurrir en discriminaciones injustificadas cuando “carecen de justificación, esto es, de un motivo razonable y plausible para otorgar trato distinto a situaciones que se presentan bajo idénticas o similares características”. Por lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha enfatizado acerca de la importancia de que “las exclusiones de las garantías idóneas y suficientes para la defensa de los derechos de los asociados en un determinado proceso, deben estar plenamente justificadas a partir de un principio de razón suficiente, vinculado al logro de un fin constitucional válido (…) `otra interpretación conduciría a convertir la regla (doble instancia) en excepción (única instancia)[13]”[14]. En este mismo sentido, la Sentencia C-210 de 2021 señaló que la igualdad es un límite a la libertad de configuración del legislador en materia de la regulación de recursos: “si el legislador decide consagrar un recurso en relación con ciertas decisiones y excluye del mismo otras, puede hacerlo según su evaluación acerca de la necesidad y conveniencia de plasmar tal distinción, pues ello corresponde a la función que ejerce, siempre que no rompa o desconozca principios constitucionales de obligatoria observancia. Más todavía puede, con la misma limitación, suprimir los recursos que haya venido consagrando sin que, por el solo hecho de hacerlo, vulnere la Constitución Política (…)”. Así pues, la garantía de la doble instancia en materia penal integra el núcleo esencial del derecho al debido proceso. No obstante, el legislador en ejercicio de la amplia potestad con la que cuenta puede introducir excepciones a la doble instancia, pero estas deben encontrarse justificadas de manera razonada y proporcionada. Y, en todo caso, debe garantizar el ejercicio del derecho a la defensa de manera oportuna y eficaz y al acceso a la administración de justicia, como se abordará a continuación. 2. La Corte Constitucional ha establecido que la posibilidad de acudir ante las autoridades competentes para hacer efectivos los recursos consagrados en el ordenamiento jurídico es una forma de materializar el derecho fundamental al acceso a la administración de justicia, los cuales deben ejercerse sin más limitaciones que las establecidas en la ley, así: “El artículo 228 de la Carta Política, a su vez, preceptúa el libre acceso de las personas a la administración de justicia para someter a investigación, análisis y decisión de los jueces la realización de sus derechos e intereses, sin más restricciones que las legalmente pertinentes, al punto que las limitaciones que imposibilitan o restringen dicho acceso, es decir en lo que tiene que ver con trámites y recursos, comportan la violación de la garantía constitucional al debido proceso, ya fuere por lesión del principio de la doble instancia -en los casos en que éste se establece constitucionalmente- o por vulneración del derecho de acceso a la justicia –cuando el recurso está previsto en la ley-.”[15] De igual manera, la Corte ha reconocido la relación intrínseca que existe entre “(…) la doble instancia (…) como principio, garantía o derecho”[16] y el acceso a la administración de justicia[17]. Y, la importancia de que una vez consagrado el mecanismo jurídico para acudir ante las autoridades judiciales
Tocamientos de indole sexual no consentidos
Pueden constituir un acto sexual violento. Distinción con la injuria por vía de hecho. Posibilidad de que los jueces penales realicen un control material más o menos amplio a los actos de imputación o acusación en temas como la tipicidad, la legalidad o la vulneración al debido proceso.Corte ConstitucionalSentencia: Agosto 29 de 2024 (SU-360)Referencia: Exp. T-10.001.101Magistrado: Dr. José Fernando Reyes Cuartas La Sala Plena de la Corte Constitucional (sentencia SU-360 de 2024)abordó los problemas jurídicos del asunto bajo estudio desde cuatro escenarios: (i) la adecuación típica que realizó la Fiscalía frente a los hechos denunciados; (ii) la omisión del juez de control de garantías de realizar un control material a la acusación que realizó la Fiscalía por el delito de injuria por vías de hecho; (iii) las decisiones de los jueces de conocimiento de negar el incidente de nulidad formulado por el representante de la víctima a la acusación realizada por la Fiscalía Uno, y (iv) la decisión de declarar la preclusión del proceso por prescripción de la acción penal. La Corte reiteró su jurisprudencia relacionada tanto con la especial protección reforzada de las niñas, los niños y los adolescentes víctimas de delitos como con el derecho de las mujeres a vivir una vida libre de violencias. Más adelante, la Corte estudió los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales. En esta sección, revisó el tipo penal de acto sexual violento y el consentimiento en materia penal. A partir de allí, la Sala Plena concluyó que la falta de consentimiento es un elemento normativo esencial para la tipificación de un delito de violencia sexual. La Sala Plena también estudió los tipos penales de injuria por vías de hecho y acto sexual violento. La Corte planteó como elementos normativos diferenciadores sobre ambos delitos que, mientras en el tipo penal de injuria por vías de hecho el sujeto activo debe actuar con dolo de lesionar el honor de otra persona, en el tipo penal de acto sexual violento debe haber un acto sexual diferente al acceso carnal, en el que no medie el consentimiento y que esté dirigido a excitar o satisfacer la lujuria del sujeto activo o, más claramente, su apetencia sexual o impulsos libidinosos. A partir de este análisis, la Corte identificó la diferencia entre ambos delitos y planteó que los tocamientos de índole sexual no consentidos que persigan el ánimo de satisfacer la libido del agresor pueden constituir un acto sexual violento. Por último, la Sala Plena revisó algunos aspectos del proceso penal. Por una parte, tanto el proceso ordinario como el procedimiento abreviado (para los delitos querellables). Por otra parte, el incidente de nulidad: su naturaleza, la oportunidad para presentarlo y el trámite del mismo. Frente a la posibilidad de que los jueces realicen un control material más o menos amplio de la imputación o acusación realizada por parte de la Fiscalía, la Sala Plena abordó las tres posturas jurisprudenciales frente a esta acción judicial. La Sala Plena unificó su jurisprudencia y determinó la posibilidad de que los jueces penales realicen un control material más o menos amplio a los actos de imputación o acusación en temas como la tipicidad, la legalidad o la vulneración al debido proceso. La Corte aclaró que tal habilitación no implica que la lectura que hagan los jueces de la decisión implique una autorización para intervenir de manera desmedida en los actos de comunicación de la Fiscalía, como son la imputación o la acusación. Para ello recordó el precedente inserto en la sentencia C-1260 de 2005. A partir de la unificación de su jurisprudencia en las materias anteriormente descritas, la Sala Plena analizó el caso concreto y encontró demostradas las siguientes premisas: La Fiscalía Uno vulneró los derechos fundamentales a la verdad, justicia y reparación, la dignidad humana, el buen nombre y la garantía de no repetición de la víctima porque, al parecer, realizó una imputación errada ya que la adecuación típica de la conducta objeto de reproche, habida cuenta de los hechos jurídicamente relevantes existentes en este caso, se podía encuadrar con la descripción objetiva del tipo penal de acto sexual violento. Como bien se dijo antes, los hechos jurídicamente relevantes narrados por la víctima y que fueron aceptados por el investigado, sumados al elemento de tendencia interna trascendente del ánimus lubrici, permiten concluir que esta tipificación podría ser incorrecta. La Sala Plena evidenció cómo, de la descripción de las conductas presuntamente realizadas por el investigado, se podía inferir claramente un ánimo sexual de su parte, lo que configuraría la presunta comisión del tipo penal de acto sexual violento. La Sala Plena también destacó que, el análisis realizado por la Corte, no desconocía que la titularidad de la acción penal radica en cabeza de la Fiscalía General de la Nación. El Juzgado Tres incurrió en un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, por desconocimiento del precedente constitucional y por violación de la Constitución al no tramitar el incidente de nulidad formulado por el representante de las víctimas en la audiencia realizada el 6 de noviembre de 2018 en contra del acto de imputación realizado por la Fiscalía Uno a Luis por el delito de injuria por vías de hecho. La Corte determinó que, en la audiencia del 6 de noviembre de 2018, el Juzgado Tres incurrió en los precitados defectos por cuatro razones. Primero, aunque el precedente judicial habilita a los jueces penales a realizar un control material más o menos amplio de la imputación o de la acusación en temas como la tipicidad, la legalidad y el debido proceso, el juez no lo hizo. Segundo, a pesar de que en el presente asunto estaba involucrada una adolescente de quince años -lo que imponía una obligación en el operador judicial de aplicar el principio pro infans– el juez omitió este deber. Tercero, aunque los hechos jurídicamente relevantes se podían adecuar por lo menos provisionalmente en la descripción del tipo penal de acto sexual violento, el juez no realizó una readecuación del tipo penal. Finalmente, el juez omitió su obligación de
Personas privadas de la libertad
Reclusión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad.Corte ConstitucionalSentencia: Agosto 20 de 2024 (C-348)Referencia: Exp. D-15.648Magistrada: Dra. Diana Fajardo Rivera Corte Constitucional (sentencia C-348 de 2024) declara inexequible el requisito de contar con un diagnóstico de enfermedad muy grave como condición de acceso al sustituto de la pena de prisión intramural por la reclusión hospitalaria o domiciliaria por razones de salud. La Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la expresión “muy grave” contenida en el artículo 68 de la ley 599 de 2000, “[p]or la cual se expide el código penal”. Tomó esta decisión al resolver una demanda ciudadana en la que se argumentó que el Congreso de la República incurrió en una omisión legislativa relativa, al excluir de la posibilidad de acceso a la prisión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad a personas que enfrentan enfermedades que, sin haber sido calificadas como “muy graves” por los profesionales de la medicina, son en todo caso incompatibles con la reclusión en prisión. La Sala Plena recordó que las personas privadas de la libertad se encuentran en una situación de especial sujeción ante el Estado. Reiteró, además, que en la relación de especial sujeción algunos derechos se suspenden a raíz de la condena, otros se ven restringidos por las condiciones propias de la pena, mientras que otros más son intangibles, entre los que se cuentan la salud, la vida y la dignidad de la persona. Frente a los derechos no suspendidos el Estado tiene posición de garante. Además, la Corté recordó que en Colombia existe un estado de cosas inconstitucional en las prisiones y los llamados centros de detención transitoria. Este es un contexto imprescindible para el análisis de normas que podrían incidir en la superación o agravación de esta crisis humanitaria y constituye un límite al margen de configuración legislativa en materia criminal y penitenciaria. Al avanzar en el estudio de fondo, la Sala Plena consideró que la omisión legislativa relativa denunciada, en efecto, es fuente de una desigualdad negativa para un grupo de personas que son sujetos de especial protección constitucional por dos razones, la privación de la libertad y la condición de salud; y añadió que no resulta posible identificar una justificación razonable y constitucionalmente válida para la exclusión del sustituto del artículo 68 del Código Penal a quienes tienen una enfermedad incompatible con la vida en prisión, pero no certificada como muy grave, y quienes sí cuentan con ese dictamen. La desigualdad de trato, en criterio de la Corte, conduce a su vez al desconocimiento o a la amenaza de diversos derechos fundamentales intangibles a raíz de una condena. Mantener a la persona privada de la libertad en una prisión cuando ello es incompatible con su condición de salud atenta contra la dignidad y podría convertirse en un trato cruel inhumano, cruel y degradante; puede conducir a un agravamiento de su salud y a una lesión del derecho al máximo nivel posible de bienestar; e, incluso, poner en riesgo su vida y, en cualquier caso, alejarla de las condiciones de dignidad que promueve nuestro ordenamiento constitucional. La Sala Plena, por último, decidió extender la declaratoria de inexequibilidad parcial al título de la disposición, por las mismas razones.
Potestad sancionadora de la administración pública
Legalidad, tipicidad y razonabilidad como principios orientados.Corte ConstitucionalSentencia: Junio 06 de 2024 (C-211)Referencia: Exp. D-15.546Magistrada: Dra. Cristina Pardo Schlesinger 1. El cambio de paradigma sobre el papel del Estado en la Constitución de 1991 y sus repercusiones en la comprensión del principio de legalidad de las faltas y las sanciones en materia administrativa sancionatoria: Estado regulador y sanciones administrativas” La jurisprudencia constitucional[1] y también la contenciosa administrativa[2] han coincidido en sostener que, con la entrada en vigor de la Constitución de 1991 tuvo lugar un cambio de paradigma que implicó transitar de la noción de Estado de derecho, hacia la de Estado social de derecho, con un enfoque novedoso acerca del alcance de la intervención estatal en materia económica[3]. En ese sentido, las dos Corporaciones coinciden en las implicaciones de esa transformación, a saber, que: “i) los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y este debe asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, de conformidad con el régimen legal correspondiente; ii) los servicios públicos podrán suministrarse por el Estado de manera directa o indirecta, por comunidades organizadas o por particulares, y iii) en cualquier caso la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios se adelantará por parte del Estado (art. 365, CP)”. En el marco de esa misma temática, la jurisprudencia emitida por la Corte Constitucional y la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado se han referido a la noción de regulación y han concluido que esta no solo debe entenderse relacionada con la “‘producción’ de normas jurídicas”, sino también “como una forma de intervención del Estado en los sectores económicos”[4]. Bajo la perspectiva anotada, la actividad regulatoria comprende varios aspectos, entre los que se cuenta el de “corregir las fallas del mercado, alcanzar los fines del Estado, materializar los principios sociales, garantizar la libre competencia y la prestación eficiente de los servicios públicos y maximizar el bienestar de los usuarios”[5]. A las anteriores, se suma “la potestad de imponer sanciones administrativas a quienes infrinjan la regulación”[6] –se destaca. En relación con este último punto, han sostenido las dos Corporaciones[7], que “en el modelo ‘Estado regulador’, se produce un incremento exponencial de la función administrativa al servicio de los intereses generales bajo unos principios propios (art. 209 CP.), lo que conlleva a que el marco normativo regulatorio (carácter general), dote a la administración de herramientas necesarias para hacerlas cumplir, incluso con potestades para imponer sanciones de naturaleza administrativa (decisiones con efectos particulares)”[8] –se destaca–. A partir de ese enfoque concuerdan en afirmar que tanto la actividad reguladora, como la sancionatoria llevada a cabo por el Estado se presenta “en el plano de la función administrativa y, por lo mismo, [las dos] deben observar los principios constitucionales previstos en el artículo 209 CP.”[9] e, igualmente, coinciden en la naturaleza constitucional de la facultad sancionatoria de las Superintendencias en los siguientes términos definidos por la sentencia C-092 de 2018[10]: En Colombia, el artículo 29 CP. establece tanto la potestad sancionadora como el límite a la misma. En efecto, reconoce la existencia de un poder jurídico para imponer sanciones (ius puniendi) pero sometido al debido proceso que se aplica a toda clase de actuaciones administrativas. Se enmarca entonces en el Derecho Administrativo bajo su primigenia acepción de establecer un límite a la Administración en su calidad de sujeto activo de la potestad sancionadora. En otras palabras el mencionado artículo ‘constitucionalizó’ la potestad sancionadora de la Administración que antes se encontraba en el mero plano de la legalidad, y acabó con el monopolio judicial para la imposición de sanciones. Ahora bien, en lo que sigue se reiterará la jurisprudencia constitucional y contenciosa administrativa sobre la potestad sancionadora de la administración y los alcances del principio de tipicidad. 2. Potestad sancionadora de la administración[11] La potestad sancionadora de la administración se traduce en la facultad otorgada por el ordenamiento jurídico –mediada por un objetivo predeterminado por la propia norma que la asigna–, de tomar una decisión vinculante que se adopta con el propósito de cumplir una finalidad de interés público o general. No se trata de un poder despojado de límites, sujeto solo a la voluntad de quien lo ejerce, sino de una actividad limitada y controlable[12]. El alcance y los límites de esta atribución se encuentran previstos en el artículo 29 superior, norma constitucional que reconoce la facultad jurídica de la administración para imponer sanciones con la condición de que esta tarea se ejerza dentro de los límites que señala esa norma[13]. Ahora bien, en virtud de las funciones atribuidas a la administración para regular las nuevas y diversas funciones asignadas, así como en vista del carácter técnico y cambiante de estas, se le reconoce un amplio ámbito de autonomía y flexibilidad para concretar los mandatos generales de la ley que, sin embargo, no puede tener un carácter extremo, para evitar de que se incurra en arbitrariedades cuando se trata de imponer sanciones[14]. El principio de tipicidad en este caso exige que exista una regulación de orden legal orientada a fijar, como mínimo, los elementos básicos de la conducta típica, así como la existencia de remisiones normativas precisas, de modo que la conducta quede determinada o pueda ser determinable. Requieren, igualmente, que se establezca la sanción que será impuesta y los criterios que deberán ser aplicados para determinarla con claridad[15]. 2.1. Elementos del principio de legalidad en la jurisprudencia constitucional y alcances del principio de tipicidad En la sentencia C-394 de 2019[16], la Corporación reiteró la presencia de tres elementos fundamentales definidos por la jurisprudencia constitucional en relación con el principio de legalidad. Primero, la exigencia de que la conducta y la sanción antecedan en el tiempo a la comisión de la infracción, lo que se traduce en que estas deben estar previamente señaladas. Segundo, que los aspectos centrales de la conducta y la sanción se encuentren previstos en una ley. Tercero, que tanto la conducta como la sanción estén determinadas de manera que no se presenten ambigüedades. El objetivo
Derecho a la intimidad de los consumidores
Medidas de protección establecidad en la Ley 2300 de 2023Corte ConstitucionalSentencia: Julio 11 de 2024 (C-278)Referencia: Exp. D-15567Magistrado: Dr. José Fernando Reyes Cuartas La Ley 2300 de 2023 “por medio de la cual se establecen medidas que protejan el derecho a la intimidad de los consumidores” tiene por objeto según, lo indica el artículo 1º, proteger el derecho a la intimidad de los consumidores, estableciendo los canales, el horario y la periodicidad en la que estos pueden ser contactados por las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera y todas las personas naturales y jurídicas que adelanten gestiones de cobranza. Este objetivo primario de la ley se extiende, en virtud de su artículo 5º, a la protección de los consumidores frente a las actividades comerciales y publicitarias que, a través de diferentes medios, adelantan fabricantes y proveedores. En el curso del trámite legislativo el propósito fijado en su artículo 1º fue destacado. El informe de ponencia para primer debate del proyecto -momento en el cual aún no se regulaba la dimensión comercial– advertía que la iniciativa tenía “por objeto implementar mecanismos que hagan eficaz el ejercicio del derecho fundamental a la intimidad de los usuarios del sector financiero, durante los lapsos en que están suspendidas las actividades productivas, como las horas inhábiles, los fines de semana y los días festivos”[1]. Se indicaba además que “[s]e trata de proteger el ámbito privado del individuo y su familia, de la injerencia externa e invasiva, durante las horas reservadas a la intimidad individual y familiar, particularmente de la actividad de los acreedores financieros, casas de cobranza, agencias externas, que alteran e interfieren el ejercicio de ese derecho a través de mecanismos como llamadas, mensajes de texto, mensajes de datos, correos electrónicos y similares”[2]. Avanzado el trámite en el Congreso, la iniciativa amplió su alcance incluyendo una doble dimensión: la de cobranza y la comercial. En esa dirección no solo se prescindió de la regla que limitaba la aplicación de la ley al consumidor financiero, sino que se incluyó también el que se convertiría en el actual artículo 5 de la ley, en cuyo texto se definen reglas a las que deben someterse fabricantes y proveedores a efectos de adelantar las actividades comerciales y publicitarias. La ampliación del ámbito de aplicación de la ley tuvo su origen en la Plenaria de la Cámara de Representantes, en la que se aprobó una regla según la cual “[l]o dispuesto en la presente ley se aplicará en los mismos términos a las relaciones comerciales entre los productores y/o proveedores de bienes y servicios que estén vigilados por una Superintendencia o sus intermediarios y el consumidor comercial”[3]. Luego de ello, la Comisión Primera del Senado de la República votó favorablemente dicha ampliación e introdujo algunos ajustes a la disposición aprobada en la Cámara de Representantes[4]. Más adelante, ya en el informe de conciliación presentado para su aprobación a las Plenarias del Senado y de la Cámara se indicó, al realizar una precisión sobre las formas autorizadas de interacción con los consumidores previstas en el artículo 2 del proyecto, que “[e]l objetivo de este artículo es restringir los canales de comunicación a través de los cuales se contactará a los consumidores para ejercer actividades de cobranza, y, en virtud de lo dispuesto en el artículo 5 para el ejercicio publicitario o comercial, exclusivamente a aquellos canales que el consumidor autorice”[5]. De acuerdo con ello, se dijo, “ha de entenderse que la obligación de informar y socializar a los consumidores las alternativas de canales para que éste autorice por medio de cuál desea ser contactado, radica en todas las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia y personas naturales y jurídicas que ejerzan actividades de cobranza, así como en los productores o proveedores de bienes y servicios conforme lo dispuesto en el artículo 5”[6]. De lo expuesto se concluye que de acuerdo con lo ocurrido en el trámite legislativo, la regulación acusada tuvo como propósito adoptar reglas que protegieran a los consumidores frente a las actividades de cobro, comerciales y publicitarias. A partir de ese objetivo general contempla diferentes medidas. 1. Un primer grupo regula las gestiones de cobranza. Prevé (i) un mandato en virtud del cual el contacto con los deudores solo será posible empleando los canales autorizados por estos, previa información y socialización de los existentes (art. 2); (ii) límites específicos relativos al horario y la periodicidad con la que pueden adelantarse las actividades de cobro (art. 3); y (iii) la prohibición de comunicarse con las personas que sean referencias personales -o de otra índole- del deudor y la permisión para establecer contacto con codeudores o avalistas (art. 4). Igualmente, la ley establece (iv) la prohibición de adelantar gestiones de cobranza mediante visitas al domicilio o lugar de trabajo del consumidor salvo, entre otras cosas, (a) cuando existiendo autorización se trate de las obligaciones adquiridas a través de microcréditos, crédito de fomento, desarrollo agropecuario o rural o (b) cuando las gestoras de cobranza no cuenten con información actualizada de los canales autorizados (art. 6). Igualmente establece (v) la prohibición de consultar al consumidor el motivo del incumplimiento de la obligación sin perjuicio de valorar con él las alternativas de pago que sean acordes con su situación financiera (art. 7). 2. El segundo grupo regula las gestiones comerciales y publicitarias. En su artículo 5 la ley prevé (i) la extensión de lo dispuesto en la ley a las relaciones comerciales entre los productores y proveedores de bienes y servicios y el consumidor comercial, en lo relativo al envío de mensajes publicitarios a través de mensajes cortos de texto (SMS), mensajería por aplicaciones o web, correos electrónicos y llamadas telefónicas; (ii) el deber de implementar un registro de números excluidos; y (iii) una prohibición de imponer a los consumidores la recepción de mensajes comerciales, salvo aquellos asuntos estrictamente relacionados con el bien o servicio adquirido. Asimismo (iv) exige contar con el consentimiento del consumidor cuando se trate de promociones para alimentar bases de datos; (v) la obligación de habilitar
