Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal
Sentencia: SP-892 del 17 de abril de 2024
Referencia: Rad. 62.482
Magistrado: Dr. Gerson Chaverra Castro
Conviene recordar cuándo un acto adquiere la connotación de sexual para que sea punible, bien por haber sido resultado de la violencia o del abuso de su autor, y si dentro de tal definición, cabe el beso y en qué condiciones, con mayor razón cuando la víctima es menor de edad.
El acto que configura el tipo penal en cualquiera de sus dos modalidades, violenta o abusiva en el caso de menores, es aquella acción propia del ser humano, que como conducta en el plano de la sexualidad, se manifiesta en la necesidad de su autor de satisfacer su lascivia a través de sus sentidos, bastando que su impulso exteriorizado en tocamientos y roces corresponda a su deseo sexual o persiga despertar el de la otra persona.
Así mismo, la Sala ha precisado
“Conforme a esa explicación, para que una conducta humana constituya un acto sexual, no basta que excite a su autor o que satisfaga su libido desde su particular visión, pensamiento o deseo, pues será necesario también que aquella revista aptitud o idoneidad, según los criterios culturales y sociales predominantes sobre la sexualidad humana, para alcanzar esa finalidad”[1].
1. Ahora bien, respecto de los actos ejecutados en menores de edad, dada la incapacidad para disponer libremente de su sexualidad y en razón de su condición de sujetos de especial protección, la Sala ha precisado que la acción del autor debe estar dirigida a la satisfacción de su deseo sexual, estimando que en estos eventos se consuma la conducta con la simple relación corporal.
“Por el contrario, en los actos sexuales con menor de catorce años del artículo 209, inciso 1º, la conducta en sus fases objetiva y subjetiva, se dirigen de una parte, a excitar o satisfacer la lujuria del actor o más claramente su apetencia sexual o impulsos libidinosos, y ello se logra a través de los sentidos del gusto, del tacto, de los roces corporales mediante los cuales se implican proximidades sensibles abusivas que se tornan invasivas de las partes íntimas del otro, quien en todo caso se trata de una persona no capaz cuya madurez psicológica y desarrollo físico todavía están en formación dada esa minoría de edad y quien carece de una cabal conciencia acerca de sus actos, y se consuman mediante la relación corporal”[2].
2. La Sala de tiempo atrás ha reconocido que el beso en la boca en un menor configura un delito que afecta la libertad, formación e integridad sexuales y no su moralidad, dado que el fin del comportamiento del sujeto y la incapacidad del menor o inmadurez derivada de su edad, constituye la diferencia de trato entre uno y otro punible.
“A propósito, la Sala ratifica el criterio expuesto a partir de la sentencia de 5 de noviembre del 2008, radicación 30.305, en el sentido de que cuando se hace objeto a un menor de edad de tocamientos en sus partes íntimas, besos en la boca o actos similares, ese tipo de comportamientos no atraen el calificativo de injurias de hecho, porque es claro que con ellos se persigue afectar la integridad sexual del perjudicado, quien por sus mismas condiciones de inmadurez dada la edad, no está en condiciones de comprender la naturaleza y trascendencia de los mismos»[3].
3. Tesis que la Sala ha sostenido
“Ahora, admitiendo en gracia de discusión y sin perjuicio de la conclusión precedente, que el enjuiciado al momento de ser visto por la madre de la menor M.N.C.M. se encontraba dándole un «beso largo», tal conducta también constituye un acto sexual tratándose de una menor de 14 años”[4].
4. Sin embargo, precisa señalar que son indiferentes al derecho penal los besos en los menores cuando respondan a manifestaciones filiales, de cariño o afecto, en tanto gestos de esta naturaleza obedecen a la expresión de sentimientos de aprecio y estima, ajenos a la intención o ánimo lujurioso que debe animar a su autor para la configuración típica de la conducta objeto de reproche.
5. De ahí que, el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, considera que los besos o caricias de personas sin importar su género, color de piel, orientación sexual o identidad de género, cuando correspondan a manifestaciones de cariño en ejercicio del libre desarrollo de la personalidad, no constituyan actos sexuales o de exhibicionismo que afectan la tranquilidad y relaciones respetuosas de la comunidad[5].
6. Por último, para que el beso a un menor tenga la connotación de acto sexual no es imperativo como lo plantea el casacionista, que el acto comprenda la introducción de la lengua del abusador en la cavidad bucal, pues lo que permite distinguirlo del que corresponde a una manifestación de aprecio o estima e indiferente para el derecho penal, es la intencionalidad del sujeto que lo aprovecha para satisfacer su deseo sexual o despertar el del que lo recibe.
